2ª Fase - Exame nº 136/SP
2ª Fase - Exame nº 136/SP

136º Exame de Ordem - Prova 2ª fase

 

 

DIREITO CIVIL

 

PEÇA PROFISSIONAL

 

 

Ponto 1

 

A empresa "A", no dia 2 de junho de 2008, contratou com a empresa "B", mediante instrumento particular firmado por elas e duas testemunhas suficientemente qualificadas, a confecção de móveis de madeira para sua nova sede, que deveriam ser montados conforme as medidas e o desenho previamente apresentados pela empresa "A". De acordo com o estipulado em contrato, ajustou-se o preço de R$ 50.000,00, nas seguintes condições: R$ 25.000,00 no ato da assinatura do contrato, e o saldo

remanescente no ato da entrega e instalação dos bens, que se efetivaria, na sede da contratante, no dia 4 de julho de 2008.

A empresa "A" alega que, embora tenha pago a primeira parcela do preço ajustado, a contratada, até o dia de hoje, não procedeu à confecção e entrega dos bens.

 

Em face da situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela empresa lesada, redija a peça processual adequada, considerando que, apesar do inadimplemento da contratante, a contratada mantém interesse jurídico quanto ao cumprimento integral do contrato. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais aplicáveis ao caso, bem como formule todos os pedidos cabíveis, inclusive os subsidiários ao principal.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) elabore uma petição inicial de uma ação de execução de obrigação de fazer (arts. 632-638, c/c o art. 585, inciso II, 2.ª parte, todos do CPC), em que a empresa “A” figure como exeqüente e a empresa “B” como executada.

A dita peça processual deverá consignar em seu bojo:

a) o juízo destinatário (juízo cível do domicílio do exeqüente — art. 100, inciso IV, alínea d, do CPC) ou, alternativamente, o juízo cível do domicílio da executada (art. 94 do CPC);

b) a qualificação das partes (art. 282, inciso II, do CPC);

c) a indicação da espécie de execução (execução de obrigação de fazer lastreada em título executivo extrajudicial — art. 615, inciso I, c/c os arts. 632-638, todos do CPC);

d) o fato constitutivo da obrigação de fazer (o acordo de vontades, seu instrumento e objeto, o preço, o local e o prazo da entrega, a forma de pagamento etc. — art. 282, inciso III, 1.ª parte, do CPC);

e) o fundamento jurídico do pedido (o inadimplemento da devedora — art. 282, inciso III, 2.ª parte, do CPC);

f) a indicação dos fundamentos legais de direito material e processual (arts. 247/249 do CC/02; arts. 282, 585, inciso II, 614, 615 e 632-638 do CPC);

g) os pedidos e requerimentos:

1. recebimento da petição inicial e dos documentos que a instruem (art. 37, 614, inciso I, do CPC);

2. citação da executada para cumprir a obrigação no prazo de trinta (30) dias, ou prazo que o juiz vier a fixar, observadas as regras previstas no art. 172, §§ 1.º e 2.º, do CPC (arts. 282, inciso VII, 614, 632, todos do CPC);

3. se a obrigação não for satisfeita no prazo fixado, seja ela executada por terceiro ou pelo próprio credor ou por pessoa sob sua direção e vigilância, à custa do executado (art. 633, c/c 637 do CPC);

4. se a obrigação for prestada de forma incompleta ou defeituosa, seja ela completada ou reparada pela exeqüente, à custa da executada (art. 636 do CPC);

5. expedição de guia para depósito da quantia de R$ 25.000,00 (art. 615, inciso IV, c/c art. 582, todos do CPC);

6. se, por qualquer motivo, a obrigação de fazer não for cumprida, proceda-se à sua conversão em perdas e danos, no valor de R$ 25.000,00, acrescido de correção monetária e juros, prosseguindo-se na forma do art. 652 e seguintes do CPC (art. 633 do CPC);

h) o valor da causa: R$ 50.000,00, equivalente ao valor do contrato (art. 282, inciso V, c/c art. 259, inciso V, todos do CPC).

 

 

Ponto 2

 

Júlio, no exercício da função de diretor da sociedade comercial Mercearia Secos e Molhados Ltda., no dia 3 de dezembro de 2007, alienou e entregou mercadorias a Gilberto, motivo da emissão da nota fiscal n.o 1.102, série A, no valor de R$ 10.000,00. Gilberto quitou a referida obrigação por meio do cheque n.º 104.765-9, série AA, de sua emissão, sacado contra o Banco da Praça S.A. No entanto, no dia 7 de dezembro de 2007, a referida cártula foi devolvida pela 2.ª vez pelo banco sacado sob a indicação de insuficiência de fundos (motivo 12, conforme o Anexo à Resolução n.º 1.682, arts. 6.o e 7.o, do Banco Central do Brasil).

A parte lesada, até o dia de hoje, não conseguiu receber seu crédito, pois Gilberto descumpriu todos os acordos até então firmados para a quitação da dívida em comento.

 

Considerando a situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado(a) da parte lesada, redija a peça processual adequada, tendo em vista que se pretende receber o valor principal (R$ 10.000,00), a correção monetária (R$ 500,00) e os juros (R$ 1.500,00). Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes ao caso.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) elabore uma petição inicial de ação monitória (arts. 1.102A, 1.102B e 1.102C do CPC – rito especial) ou de ação de locupletamento (art. 61 da Lei 7.357/85 – rito sumário previsto nos arts. 275-281 do CPC) ou de ação de cobrança (também pelo rito comum sumário previsto nos arts. 275-281 do CPC), em que a Mercearia Secos e Molhados Ltda., representada por Júlio, figure como autora e Gilberto, como réu. A dita peça processual deverá consignar em seu bojo:

a. o juízo destinatário – o juízo cível do domicílio do réu (art. 94 do CPC);

b. a qualificação das partes (art. 282, inciso II, do CPC);

c. a indicação da tutela judicial pretendida (ação monitória, ação de locupletamento ou ação de cobrança);

d. o fato constitutivo da compra e venda (o acordo de vontades, seu instrumento e objeto, o preço, a forma de pagamento etc. – art. 282, inciso III, 1.ª parte, do CPC); e. o fundamento jurídico do pedido (o inadimplemento do devedor – art. 282, inciso III, 2.ª parte, do

CPC); f. a indicação dos fundamentos legais de direito material e processual (arts. 481-504, todos do CC/02; art. 61 da Lei n.º 7.347/85; arts. 275-281, 282, 1.102A, 1.102B e 1.102C, todos do CPC); I. Tratando-se de ação monitória, os pedidos e requerimentos:

1. o recebimento da petição inicial e dos documentos que a instruem;

2. a citação do réu, bem como a sua intimação para cumprir o mandado de pagamento no prazo de quinze (15) dias ou para oferecer embargos monitórios, sob pena da conversão do mandado de pagamento em mandado executivo, procedendo-se na forma do art. 475-J e seguintes do CPC (art. 282, inciso VII, c/c os arts.

1.102A, 1.102B e 1.102C do CPC), observadas as regras do art. 172, §§ 1.º e 2.º, do CPC;

3. a expedição de mandado de pagamento, no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais);

4. a conversão do mandado de pagamento em mandado executivo caso o réu não efetue o pagamento ou não ofereça embargos monitórios no prazo de quinze (15) dias;

5. no caso de oferecimento de embargos monitórios, sejam estes rejeitados de plano ou, se recebidos, sejam julgados improcedentes para o fim de se constituir, de pleno direito, o título executivo judicial;

6. a condenação do embargante ao pagamento dos honorários advocatícios, bem como ao ressarcimento das despesas processuais;

7. a produção de provas testemunhal, pericial e documental;

II) Os pedidos e requerimentos na ação de locupletamento e na ação de cobrança:

1. recebimento da petição inicial e dos documentos que a instruem;

2. citação do réu bem como a sua intimação para comparecer à audiência de conciliação a ser oportunamente designada pelo juízo (art. 277, c/c art. 282, inciso VII, do CPC), observadas as regras prescritas no art. 172, §§ 1.º e 2.º, do CPC;

3. a condenação do réu ao pagamento do valor principal (R$ 10.000,00), acrescido de correção monetária (R$ 500,00) e juros (R$ 1.500,00);

4. a condenação do réu ao pagamento da verba honorária, bem como ao ressarcimento das despesas processuais;

5. a especificação de provas (observar a regra do art. 276 do CPC);

6. o valor da causa: R$ 12.000,00 (art. 282, inciso V, c/c art. 259, inciso V, todos do CPC).

 

 

Ponto 3

 

Teresa, solteira, é proprietária da Chácara Aconchego, com área de 10 ha, registrada com o número de matrícula R.3 – 10.201, no cartório de registro da situação do imóvel, e avaliada em R$ 60.000,00, sendo a terra nua equivalente a R$ 20.000,00. As benfeitorias e o seu proveito econômico valem aproximadamente R$ 40.000,00, porquanto a proprietária ali cultiva hortaliças e pequenos animais destinados a prover o sustento próprio e de familiares.

No dia 21 de julho de 2008, na parte da manhã, Teresa recebeu a visita de Tardim, casado, e este lhe exibiu uma escritura pública na qual constava a compra e venda da Chácara Aconchego, figurando

o interpelante como outorgado e o divorciado César como outorgante. Tardim, após cientificar Teresa sobre a aquisição do imóvel, concedeu-lhe prazo de dez dias para que ela procedesse à sua desocupação, sob pena da adoção das medidas judiciais pertinentes, sem prejuízo do desforço pessoal. Ainda, Tardim acrescentou que logo iniciaria o cercamento da parte leste da propriedade, o que, de fato, fez.

Em consulta ao cartório de registro de imóveis, Teresa observou que o instrumento de compra e venda fora ali prenotado, porém, no prazo legal, o oficial do registro suscitara dúvida perante o juízo de

registros públicos ante a evidência de inconsistências de dados verificadas entre a matrícula e o título translativo, cujo pleito fora julgado procedente pelo juízo registrário. Por fim, Teresa verificou, também, que a turbação levada a efeito por Tardim destruíra benfeitorias levantadas no imóvel, avaliadas em R$ 3.500,00.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Teresa, elabore a peça processual adequada à defesa dos eventuais direitos de sua cliente sobre o referido imóvel.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) elabore uma petição inicial de ação de manutenção de posse cumulada com perdas e danos (arts. 920-931 do CPC), em que Teresa figure como requerente e Tardim como requerido.

A dita peça processual deverá consignar em seu bojo:

a) o juízo destinatário (juízo cível da situação do imóvel – art. 95 do CPC);

b) a qualificação das partes (art. 282, inciso II, do CPC);

c) a indicação da espécie de tutela jurídica pretendida – ação de manutenção de posse cumulada com perdas e danos (arts. 920-931 do CPC);

d) o fato constitutivo da posse e das perdas e danos (a posse, o seu título, a sua titularidade e a forma do seu exercício etc. – art. 282, inciso III, 1.ª parte, do CPC);

e) o fundamento jurídico do pedido (a turbação, a data desta e o modo do seu exercício; os fatos que deram origem às perdas e aos danos, e o valor destas; o levantamento de cercas, construções ou plantações realizadas em detrimento da posse – art. 282, inciso III, 2.ª parte, c/c 921, incisos I e III, todos do CPC);

f) a indicação dos fundamentos legais de direito material e processual (arts. 1.196-1.224 do CC/02; arts. 282, 920-931 do CPC);

g) os pedidos e requerimentos:

1. o recebimento da petição inicial e dos documentos instruendos;

2. o deferimento de mandado liminar de manutenção de posse, independentemente de citação do réu (art. 928 do CPC);

3. a citação do réu e sua intimação para contestar a ação, no prazo de quinze (15) dias (art. 931, c/c 297 do CPC), observadas as regras do art. 172, §§ 1.º e 2.º, do CPC;

4. o pedido de manutenção de posse em sede definitiva;

5. o pedido condenatório de perdas e danos no valor de R$ 3.500,00. (art. 921, inciso I, do CPC);

6. o pedido de desfazimento das cercas (art. 921, inciso III, do CPC);

7. o pedido de fixação de multa pecuniária, no caso de nova turbação ou esbulho (art. 921, inciso II, do CPC);

8. a indicação/especificação de provas (art. 282, inciso VI, do CPC);

h) o valor da causa: R$ 43.500,00 (art. 282, inciso V, c/c art. 259, inciso V, todos do CPC).

 

 

QUESTÕES PRÁTICAS

 

QUESTÃO 1

 

Francisco, mediante instrumento particular, emprestou gratuitamente a Patrícia, pelo prazo de dois meses, cinco garrafas de vinho de uma safra especial para ornamentação e exibição em uma exposição.

 

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) sobre o caso, informe a espécie de empréstimo de que trata a hipótese. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes.

 

RESPOSTA: O(A) examinando(a) deve deduzir que a hipótese é d empréstimo na modalidade de comodato (arts. 579-585 do CC/02), pois, apesar de se tratar de bem fungível e consumível, os contratantes, por ato de vontade, transformaram-no em bem infungível. (Maria Helena Diniz. Teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. 23.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.326-327).

 

 

QUESTÃO 2

 

Carla, plenamente capaz, doou a Paulo, de forma gratuita, por escrito particular, um veículo automotor usado, cuja garantia dada pelo fabricante já estava vencida. Entretanto, dois dias após a celebração da avença, o predito automóvel, ao subir ladeiras, apresentou aquecimento excessivo do motor.

 

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) sobre o caso, disserte acerca da viabilidade jurídica de Paulo redibir o contrato. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes.

 

RESPOSTA: O(A) examinando(a) deve informar que não existe a possibilidade jurídica de Paulo pleitear a redibição da doação (arts. 441-446 do CC/02) feita por Carla, haja vista tratar-se de doação pura e simples, porquanto o direito de redibir só ocorre nos contratos comutativos ou de doações onerosas, gravadas com encargo. (Maria Helena Diniz. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p 121-122).

 

 

QUESTÃO 3

 

Petrônio, casado com Maria das Graças sob regime de comunhão universal de bens, faleceu em 15 de setembro de 2007, deixando bens a inventariar no valor de R$ 200.000,00. Deixou o filho Pedro bem como o filho Mário, este pré-morto e sem descendentes; seus pais, João e Josefa; e seu irmão, Jorge.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) consultado(a) sobre o caso, especifique os legitimados à sucessão de Petrônio, assim como a quota-parte que caberá a cada um deles. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes.

 

RESPOSTA: O(A) examinando(a) deve informar que a partilha deve contemplar o direito do cônjuge meeiro (R$ 100.000,00) e do filho Pedro (R$ 100.000,00). Os demais parentes não têm direito à herança de Petrônio. Mário é pré-morto, não tendo deixado descendente, e seus ascendentes (os pais) não herdam por representação, apenas por classe. Os pais e o irmão de Petrônio não herdam por direito próprio, pois a existência de herdeiro na classe dos descendentes afasta a legitimidade sucessória dos ascendentes e colaterais. Maria das Graças também não se qualifica como herdeira de Petrônio por força do regime de bens, que, no caso, é o da comunhão universal (arts. 1829-1856 do CC/02). (Maria Helena Diniz. Direito das sucessões. 21.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 101-155).

 

 

QUESTÃO 4

 

Pedro, locatário de um veículo automotor de propriedade de Juarez, foi citado, em nome próprio, em ação reivindicatória proposta por Sebastião, na qual este pede, além da restituição do veículo locado, a condenação de Pedro em perdas e danos, honorários de advogado e o ressarcimento das despesas processuais.

 

Em face da situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro, indique a medida processual a ser intentada simultaneamente, em peça autônoma, ou no âmbito da própria contestação, com o objetivo de se prover o pagamento de eventuais perdas e danos em benefício de Pedro, caso haja impossibilidade de cumprimento do contrato de locação ao seu termo final. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes ao caso.

 

RESPOSTA: O(A) examinando(a) deve informar ou indicar que Pedro, primeiramente, poderá oferecer contestação em que deverá esgotar todas as defesas pessoais, processuais e/ou de mérito, que detenha contra Sebastião.

Além disso, na mesma peça de contestação ou em petição autônoma, deverá denunciar a lide em desfavor de Juarez (art. 70, inciso II, do CPC) e, quanto a este, deve informar a sua condição jurídica de proprietário-locador do bem objeto da ação reivindicatória, bem como requerer a condenação do denunciado por eventuais prejuízos materiais ou morais, desde que decorrentes da procedência ou improcedência da ação reivindicatória proposta

por Sebastião.

(Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 89-93).

 

 

QUESTÃO 5

 

Marcelo celebrou com Rodrigo contrato particular de promessa de compra e venda cujo objeto era um apartamento de propriedade de Rodrigo. O preço, estabelecido em R$ 100.000,00, deveria ser pago em cinco prestações mensais e sucessivas de R$ 20.000,00. Na formalização do contrato, Marcelo foi imitido na posse direta do imóvel, tendo sido acertado que a propriedade seria transmitida somente após a quitação do preço. Dias depois, as partes rescindiram o contrato, volvendo a posse direta do imóvel à pessoa do alienante. Recentemente, porém, Rodrigo foi informado de que seu imóvel fora penhorado em ação de execução promovida por Augusto contra Marcelo, a qual está em curso na 1.a vara cível da comarca da capital.

 

Considerando a situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) sobre o caso, disserte acerca da medida processual destinada a obter a desconstituição da aludida penhora.

 

RESPOSTA: O(A) examinando(a) deve informar que Rodrigo deve propor uma ação de embargos de terceiros (art. 1.046-1.054 do CPC) em desfavor de Augusto. Segundo ensina Donizetti, “São pressupostos dos embargos de terceiros: a) uma apreensão judicial; b) a condição de senhor ou possuidor do bem; c) a qualidade de terceiro em relação ao processo do qual emanou a ordem judicial. Quanto à legitimidade ativa, o jurista esclarece que “Legitimado ativo para os embargos de terceiros é o terceiro, ou seja, aquele que, a despeito de não ser parte no processo, sofreu turbação ou esbulho na posse de seus bens”. (Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 881-886).

 

 

DIREITO PENAL

 

Ponto 1

 

Rodrigo Malta, brasileiro, solteiro, nascido em 4/5/1976, em São Paulo – SP, residente na rua Pedro Afonso n.o 12, Moema, São Paulo – SP, foi preso em flagrante delito, em 2/8/2008. Em 9/9/2008, foi denunciado como incurso nas sanções previstas no art. 14, caput, e no art. 16, parágrafo único, IV, ambos da Lei n.º 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo de uso restrito, com a numeração raspada), de acordo com o que dispõe o art. 69 do Código Penal brasileiro.

O advogado de Rodrigo pleiteou a liberdade provisória de seu cliente, entretanto o pleito foi indeferido pelo juiz a quo, que assim se manifestou: “Após analisar os autos, entendo que o pedido de liberdade provisória formulado não merece acolhida. Com efeito, os crimes imputados ao acusado são sobremaneira graves, indicando a prova indiciária, até o momento, que o acusado é provavelmente soldado do tráfico, o que só será dirimido, com exatidão, durante a instrução. De outro lado, a primariedade e os bons antecedentes não são pressupostos a impor a liberdade de forma incontinente, destacando-se que, em casos como o presente, melhor razão está com a bem pautada promoção do Ministério Público, que oficiou contrariamente à liberdade provisória. Isto posto, indefiro o pedido de liberdade.”

A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a concessão de liberdade provisória, sob o argumento de que o decreto de prisão cautelar não explicitara a necessidade da medida nem indicara os motivos que a tornariam indispensável, entre os elencados no art. 312 do Código de Processo Penal.

A ordem, contudo, restou denegada, confirmando-se a decisão do juiz a quo, em razão do disposto no art. 21 da Lei n.º 10.826/2003, que proíbe a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou

porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Registre-se que Rodrigo Malta é primário, possui bons antecedentes e compareceu à delegacia e ao juízo todas as vezes em que foi intimado. Outrossim, não demonstrou qualquer intenção de fuga.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, na condição de advogado(a) contratado(a) por Rodrigo Malta, interponha a peça jurídica cabível, diversa de habeas corpus, em favor de seu cliente, diante da denegação da ordem.

 

RESPOSTA: Deve-se interpor recurso ordinário em habeas corpus (RHC), para o STJ (CF, art. 104, II, alínea “a”), tecendo-se os seguintes argumentos.

A exigência de fundamentação do decreto judicial de prisão cautelar, seja temporária ou preventiva, tem atualmente o inegável respaldo da doutrina jurídica mais autorizada e da jurisprudência dos tribunais do país, sendo, em regra, inaceitável que a só gravidade do crime imputada à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação, antes de a decisão condenatória penal transitar em julgado, em face do princípio da presunção de inocência.

Por conseguinte, é fora de dúvida que o decreto de prisão cautelar há de explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos que a tornam indispensável, entre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.

Como se verifica da decisão que determinou a prisão cautelar, confirmada pela corte estadual, mantevese a segregação do acusado sob o argumento de que, provavelmente, o acusado seria soldado do tráfico, fato que justificaria a custódia. Tal fundamento, no entanto, afastado de qualquer circunstância concreta diversa da

relativa ao fato delituoso, como se vislumbra in casu, não basta para, isoladamente, justificar a prisão cautelar.

Como é cediço, a prisão cautelar é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de

inocência ou da não-culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

A mera alusão a requisito legal da segregação cautelar, sem apresentação de fato concreto determinante, não pode servir de motivação à custódia, segundo jurisprudência pacífica do STJ e do STF. A propósito: HC – Competência originária.

Não pode o STF conhecer originariamente de questões suscitadas pelo impetrante que, sequer submetidas ao STJ, ao qual, por conseguinte, não se pode atribuir a alegada coação. II. Prisão preventiva: fundamentação: inidoneidade. Não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da gravidade do crime imputado, definido ou não como hediondo, nem os apelos à repercussão dos delitos e à necessidade de acautelar a credibilidade das instituições judiciárias: precedentes. III. Prisão preventiva: ausência de dados concretos que justifiquem a afirmação de que o paciente não se sente inibido à prática de delitos. IV. Decisão judicial: a falta ou inidoneidade da sua fundamentação não pode ser suprida pela decisão do órgão judicial de grau superior ao negar habeas corpus ou desprover recurso: precedentes. (STF, HC 85.020/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 25.02.2005).

Processual penal. Habeas corpus. Homicídio tentado por duas vezes. Prisão preventiva decretada com base na gravidade do delito. Ausência dos pressupostos e fundamentos legais que autorizam a prisão preventiva. Necessidade concreta da medida restritiva de liberdade não demonstrada. Constrangimento ilegal.

Ordem concedida.

O decreto prisional cautelar exarado em desfavor dos pacientes bem como o acórdão que manteve referida decisão não demonstram de forma consistente a presença dos pressupostos e fundamentos que autorizam a custódia preventiva (CPP, art. 312), limitando-se a fazer referência à gravidade do delito imputado na denúncia contra eles ofertada, circunstância que não se mostra suficiente, por si só, para a decretação da referida medida restritiva de liberdade antecipada, que deve reger-se sempre pela demonstração da efetiva necessidade no caso em concreto.

2. A simples reprodução das expressões ou dos termos legais expostos na norma de regência, divorciada dos fatos concretos ou baseada em meras suposições ou pressentimentos, não é suficiente para atrair a incidência do art. 312 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o referido dispositivo legal não admite

conjecturas.

3. Considerando que a denúncia não foi precedida de inquérito policial, mas apenas de procedimento administrativo instaurado no âmbito do Ministério Público Estadual, e que nem mesmo a expedição da precatória destinada à citação dos acusados — para responder à respectiva ação penal iniciada no mesmo instante em que decretada a preventiva — foi efetivada, é prematuro decretar a custódia cautelar fundada na conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, quando ausentes quaisquer fatos concretos que justifiquem tal medida preventiva, como fuga ou escusa no atendimento a chamado policial ou judicial.

4. Não se pode acolher sob o manto da ordem pública, que tem sentido muito amplo por estar voltada para a preservação de bens jurídicos essenciais à convivência social, eventual sentimento de vingança ou revolta por interesses ilegítimos contrariados.

5. Ordem concedida para revogar o decreto de prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de decretação de nova custódia cautelar por motivo superveniente, caso fique demonstrada concretamente a

necessidade da referida medida. (HC 38.397/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 21.03.2005).

Anote-se, ainda, que, por ocasião do julgamento da ADIN 3.112-1/DF, do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, considerou-se inconstitucional o disposto no art. 21 da Lei 10.826/2003, que proibia a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo.

A questão foi retirada da jurisprudência do STJ:

Recurso em habeas corpus nº 23.344 – RJ (2008/0071349-8)

Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Recurso ordinário em habeas corpus. Prisão em flagrante. Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com a numeração raspada. Indeferimento do pedido de liberdade provisória. Ausência de justificativa idônea amparada em fatos concretos. Constrangimento ilegal evidenciado.

Precedentes do STJ e do STF. Recurso provido.

É fora de dúvida que o decreto de prisão cautelar, assim entendida aquela que antecede a condenação transitada em julgado, há de explicitar a necessidade da medida, indicando os motivos que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.

Como se verifica da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente, confirmada pela corte estadual, manteve-se a segregação do acusado sob o argumento de que, provavelmente, os acusados são soldados do tráfico, fato que justificaria a custódia; todavia, tal fundamento, afastado de qualquer circunstância concreta diversa da relativa ao fato delituoso, é insuficiente para, isoladamente, justificar a segregação provisória.

Anote-se, ainda, que, por ocasião do julgamento da ADIN 3.112-1/DF, do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, considerou-se inconstitucional o disposto no art. 21 da Lei 10.826/2003, que proibia a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo.

Recurso provido, mas apenas e somente para deferir o pedido de liberdade provisória ao paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de nova decretação, com base em fundamentação concreta, em consonância com o parecer do MPF.

 

 

Ponto 2

 

Pedro Paulo e Marconi estavam sendo investigados pela autoridade policial de distrito policial da comarca de São Paulo em razão da prática do delito de tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas, ocorrido no dia 9/6/2008, por volta das 22 h. O inquérito policial foi autuado e tramitava perante a 2.a vara criminal da capital.

Ao registrar ocorrência policial, a vítima, Maria Helena, narrou ter visto dois indivíduos de estatura mediana, com cabelos escuros e utilizando bonés, no estacionamento do shopping Iguatemi, tentando subtrair o veículo Corsa/GM, de cor verde, placa IFU 6643/SP, que lhe pertencia. Disse, ainda, que eles só não alcançaram êxito na empreitada criminosa por motivos alheios às suas vontades, visto que foram impedidos de concluí-la pelos policiais militares que estavam em patrulhamento na região.

No dia 30/6/2008, Pedro Paulo foi convidado para que se fizesse presente naquela delegacia de polícia e assim o fez, imediata e espontaneamente, a fim de se submeter a reconhecimento formal. Na ocasião, negou a autoria do delito, relatando que, no horário do crime, estava em casa, dormindo.

A vítima Maria Helena, e a testemunha Agnes, que, no dia do crime, iria pegar uma carona com a vítima não reconheceram, inicialmente, Pedro Paulo como autor do delito.

Em seguida, Pedro Paulo foi posto em uma sala, junto com Marconi, para reconhecimento, havendo insistência, por parte dos policiais, para que a vítima confirmasse que os indiciados eram os autores do crime. Então, a vítima assinou o auto de reconhecimento, declarando que Pedro Paulo era a pessoa que, no dia 9/6/2008, havia tentado furtar o seu veículo, conforme orientação dos agentes de polícia.

Diante disso, o delegado autuou Pedro Paulo em flagrante delito e recolheu-o à prisão. Foi entregue a Pedro Paulo a nota de culpa, e, em seguida, foram feitas as comunicações de praxe.

Pedro Paulo não é primário, porém possui residência e emprego fixos.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Pedro Paulo, a peça jurídica, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.

 

RESPOSTA: No caso em comento, a peça processual cabível é o relaxamento de prisão, em face do art. 5.º, LXV, da Constituição Federal, que determina que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

O examinando que fizer habeas corpus (peça não privativa de advogado) deve obter a nota zero no quesito raciocínio jurídico.

Frise-se que, devido a ilegalidade no flagrante, não é a liberdade provisória o meio tecnicamente correto para obter-se a soltura de Pedro Paulo e, sim, o relaxamento de prisão. Na prática, porém, é comum que os advogados cumulem o pedido de relaxamento de prisão com o de liberdade provisória, o que poderá ser aceito.

Aqueles que se limitarem à liberdade provisória, deverão perder ponto no quesito domínio do raciocínio jurídico.

Prender em flagrante é capturar alguém no momento em que comete um crime. O que é flagrante é o delito; a flagrância é uma qualidade da infração: o sujeito é preso ao perpetrar o crime, preso em (a comissão de) um crime flagrante, isto é, atual. É o delito que está se consumando. Prisão em flagrante delito é a prisão daquele que é surpreendido cometendo uma infração penal.

Não obstante seja esse o seu preciso significado, o certo é que as legislações alargaram um pouco esse conceito, estendendo-o a outras situações.

Daí dizer o art. 302 do CPP que se considera em flagrante delito quem: I está cometendo a infração penal; II) acaba de cometê-la; III) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em qualquer situação que faça presumir ser o autor da infração; IV) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele o autor da

infração.

As duas primeiras modalidades são consideradas flagrante próprio, a terceira, flagrante impróprio ou quase flagrante e, finalmente, a última, flagrante presumido.

Ora, das três modalidades acima expostas, nenhuma destas ocorreu no caso em tela, conforme pode-se observar da situação narrada.

Com efeito, no momento em que foi detido pela polícia, Pedro Paulo não estava cometendo a infração penal, nem havia acabado de cometê-la (flagrante próprio); não foi perseguido pela polícia ou por qualquer pessoa, logo após, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (flagrante impróprio), nem foi encontrado, logo depois, com nenhum objeto que faça presumir ser ele autor da infração que lhe foi imputada.

Se há indícios, ou não, de seu envolvimento no crime de furto qualificado, isso terá que ser apurado durante a instrução criminal, com obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, não podendo, todavia, os fatos apurados sustentar uma prisão em flagrante.

Ressalte-se que não houve flagrante nenhum com relação a Pedro Paulo, uma vez que o mesmo, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante, “foi convidado para que se fizesse presente naquela delegacia de polícia, o que o fez, imediata e espontaneamente”.

Está, assim, Pedro Paulo sofrendo coação por parte da Autoridade Policial, uma vez que o mesmo não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal.

De tal entendimento não discrepam nossos tribunais, senão vejamos:

“Prisão em flagrante — Inocorrência — Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor.” (TJSP - Câm. Crim. h.c. n.º 128.260, RJTJESP 39/256)

“Prisão em flagrante — Inocorrência — Inteligência dos arts. 302 e 317 do CPP — O caráter de flagrante não se coaduna com a apresentação espontânea do acusado à autoridade policial. Inexiste prisão em tais circunstâncias.” (TJSP Câm. Crim. h.c. n.º 126.351, RT 82/296)

Em verdade, a apresentação espontânea do requerente desfigura, por imprópria, a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Nesse sentido, a doutrina de Magalhães Noronha nos ensina que:

“apresentando-se o acusado, nem por isso a autoridade poderá prendê-lo: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao juiz quanto à necessidade de decretar a custódia preventiva.

Inexiste prisão por apresentação” (in Curso de Direito Processual Penal).

Assim, por todo o exposto, deve-se requerer o relaxamento da prisão em flagrante delito levada a efeito, uma vez ser esta totalmente nula, o que constitui prisão ilegal.

Não obstante ser necessária, para a prisão cautelar, apenas a existência da materialidade do crime e indícios da autoria, não se pode, por outro lado, desconsiderar que a autoria deve vir ao menos comprovada com o mínimo de prova — leiam-se aí indícios idôneos — pois, em caso contrário, o jus libertatis estaria seriamente comprometido, e, reflexamente, o Estado Democrático de Direito.

Por fim, a reincidência não poderá prejudicar o pedido de relaxamento de prisão, com base na periculosidade presumida do indiciado, segundo jurisprudência do STJ:

A Suprema Corte tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, Primeira Turma, Rel. min. Sepúlveda Pertence, DJU de 21/06/2007; HC 90.162/RJ, Primeira Turma, Rel. min. Carlos Britto, DJU de 28/06/2007); na periculosidade presumida do agente (HC 90.471/PA, Segunda Turma, Rel. min. Cezar Peluso, DJU de 13/09/2007); no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa (HC 84.311/SP, Segunda Turma, Rel. min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007) ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para

acautelar o meio social (HC 86.748/RJ, Segunda Turma, Rel. min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007).

Em resumo, nos casos de presunção “juris tantum” da desnecessidade da custódia cautelar, quais sejam, de réu solto, primário e de bons antecedentes, como na Lei, ou de réu que responde, solto, ao processo da ação penal, ainda que de maus antecedentes e reincidente, como na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a sua prisão, até o trânsito em julgado de sua condenação, somente será legal e conforme a Constituição da República, se demonstrada a sua necessidade pelo Juiz.(AgRg na MC 6576 / PR Agravo regimental na medida cautelar 2003/0105593-0)

A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma.

Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007).

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula n.º 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5.º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007).

Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC

92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo, fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007).

Desse modo, deve ser expedido em favor de Pedro Paulo o competente alvará de soltura.

 

 

Ponto 3

 

No dia 30 de agosto de 2007, Vânia Pereira, brasileira, casada, residente na Rua José Portela n.º 67, em Franco da Rocha – SP, foi presa, em flagrante, na posse de 11,5 g da substância entorpecente

causadora de dependência química e física, conhecida como cocaína, na forma de uma única porção, trazida consigo, no interior de estabelecimento prisional. Vânia foi denunciada por tráfico de drogas, de acordo com o art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

As testemunhas de acusação, agentes penitenciários, confirmaram que, na data dos fatos, a ré fora surpreendida, dentro da Penitenciária III de Franco da Rocha, na posse da substância entorpecente — escondida no interior do solado de um tênis —, destinada à entrega e consumo do preso José Pereira da Silva, seu marido. Relataram, também, que somente após a perfuração da sola do tênis, com um facão, puderam verificar a existência da droga. Informaram, por fim, que a abordagem da ré ocorrera de modo aleatório, tendo ela passado calmamente pela guarita policial, sem demonstrar nervosismo ou medo.

As testemunhas de defesa disseram que a ré fora instigada por um tal de João a levar o par de tênis, de modo que ela não tinha como saber que estava levando drogas para o seu marido. Ademais, Vânia levava-lhe, semanalmente, mantimentos e roupas.

Em seu interrogatório em juízo, Vânia refutou a imputação, contando a mesma versão dos fatos que narrara na delegacia. Afirmou que, na noite anterior aos fatos, um indivíduo de prenome João fora até sua residência e pedira-lhe que entregasse um par de tênis a seu marido, preso na Penitenciária III de Franco da Rocha, o que foi aceito.

Declarou, ainda, que “não sabia que havia droga dentro da sola do tênis” e que, por isso, decidira levar o calçado para seu marido, ocasião em que foi detida.

Há, nos autos, os laudos de constatação prévia e de exame químico-toxicológico, que confirmam não apenas a quantidade da droga apreendida, mas também a forma de acondicionamento apresentada, típica da atividade de tráfico. Constam, ainda, nos autos, documentos que comprovam que Vânia é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.

Ao final, Vânia foi condenada pelo juiz da 1.a vara criminal da comarca de Franco da Rocha nas penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de sessenta e seis dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

A defesa tomou ciência da decisão.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Vânia Pereira, a peça jurídica, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.

 

RESPOSTA: Deve-se interpor recurso de apelação, com fundamento no art. 593, I, do CPP, para o TJSP.

Com efeito, o artigo 33 da Lei n.° 11.343/06 prevê:

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a

consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 ( mil e quinhentos) dias-multa.”

“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1.o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja

primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

E o artigo 40, III, da Lei n° 11.343/06 prescreve:

“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.”

No caso, deve-se alegar que houve, por parte de Vânia, o erro de tipo determinado por terceiro (artigo 20, § 2.o, do Código Penal).

Segundo Damásio E. de Jesus, em Código Penal Anotado, em hipóteses como essa, o terceiro que provocou o erro responde pelo crime a título de dolo ou de culpa. Já a pessoa que foi provocada,

tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo ou culpa; tratando-se de provocação de erro vencível (aquele que poderia ser evitado pelo homem médio, naquelas circunstâncias), não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista em lei.

Restou comprovado nos autos, especialmente diante dos depoimentos das testemunhas, que a acusada não tinha consciência do seu proceder.

Até mesmo as testemunhas arroladas pela acusação relataram que, somente após a perfuração da sola do tênis, com um facão, puderam verificar a existência da droga. Informaram, por fim, que a

abordagem da ré se deu de modo aleatório, visto que Vânia passou caminhando calmamente pela guarita policial, sem demonstrar nervosismo ou medo.

Ademais, a acusada, durante toda a persecução criminal, afirmou uma única versão para os fatos.

O quadro probatório, portanto, contém elementos de convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a inocência da ré quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, razão pela qual se deve requerer

o conhecimento e provimento do recurso de apelação, reformando-se a sentença condenatória integralmente, de modo que a ré seja absolvida da imputação constante na denúncia.

Subsidiariamente, em caso de o TJSP negar provimento à apelação, deve-se requerer o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4.o, da nova lei de combate às drogas, e a fixação de regime inicial menos severo, haja vista que Vânia é primária, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Frise-se que a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado declarada pelo Supremo Tribunal Federal no leading case HC 82.959/SP e, em seguida, a Lei n.º 11.464/07 (Nova Lei dos Crimes Hediondos) possibilitaram a progressão de regime no cumprimento da pena e afastaram o óbice legal para permitir o regime inicial aberto ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mediante minuciosa análise das peculiaridades de cada caso.

 

 

QUESTÕES PRÁTICAS

 

QUESTÃO 1

 

Maurício, delegado de polícia, no dia 30 de julho de 2008, em pleno horário de expediente e no exercício de suas funções, de forma livre e consciente, utilizou, em proveito próprio, para encontrar-se com sua amante, o veículo Astra/GM, cor prata, placa HDY-1029, de propriedade da Polícia Civil do Estado de São Paulo, do qual tinha a posse em razão do cargo que ocupava.

 

Em face dessa situação hipotética, esclareça, de forma fundamentada, se é típica a conduta de Maurício.

 

RESPOSTA: O art. 312 do CP prevê o crime de peculato.

Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão-somente administrativo.

A situação narra o peculato de uso, consubstanciado no uso indevido de veículo oficial, que não é crime.

No caso, não se trata de peculato desvio. Desviar é desencaminhar e distrair. É a destinação diversa que o agente dá à coisa, em proveito seu ou de outrem.

Ao invés do destino certo e determinado do bem de que tem a posse e que se exsurge como pressuposto do crime, o agente lhe dá outro, no interesse próprio ou de terceiro, já que, se for em proveito da própria administração, poderá haver desvio de verba. Esse é o ensinamento de Alberto Silva Franco (Código Penal e

sua Interpretação, p. 1437).

Nesse sentido: Processual penal. Habeas corpus. Peculato. Favorecimento da prostituição. Exercício arbitrário ou abuso de poder. Trancamento da ação penal. Peculato de uso. Ausência de tipicidade na conduta de prática de ato sexual. Revogação do artigo 350 do CP pela Lei 4.898/1965. Preenchimento dos pressupostos do artigo 41 do CPP. Inexistência de constrangimento ilegal. Prosseguimento da ação. Ordem denegada.

O trancamento de uma ação penal exige que a ausência de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independentemente de investigação probatória, incompatível com a estreita via do habeas corpus.

Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão-somente administrativo. Todavia, o peculato desvio é modalidade típica, submetendo o autor do fato à pena do artigo 312 do Código Penal. Cabe à instrução probatória delimitar qual conduta praticou o paciente. (...)

(HC 94.168/MG, Rel. Ministra Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 22.04.2008, p. 1)

 

 

QUESTÃO 2

 

Roberto da Silva, adolescente, foi representado, em 5/4/2008, pela prática de ato infracional análogo ao delito descrito no art. 157, § 2.o, I e II, do Código Penal. Ouvido em audiência de apresentação no dia 8/7/2008, confessou a prática da infração que lhe foi imputada na representação, e a sua defesa não se interessou pela dilação probatória, concordando com o encerramento da instrução processual depois que o Ministério Público desistiu da prova oral

arrolada na inicial. Assim, o magistrado de 1.o grau, nessa mesma audiência, diante da confissão do adolescente bem como da concordância das partes em renunciar ao seu direito de produzir provas, julgou, de imediato, procedente a representação, aplicando a medida de internação sem prazo determinado.

 

Na situação hipotética apresentada, o juiz agiu corretamente? Fundamente sua resposta.

 

RESPOSTA: O juiz agiu incorretamente, ante a existência de flagrante ilegalidade, a qual merece ser sanada de ofício, nos termos do art. 654, § 2.º, do CPP.

Tal ilegalidade remete à audiência de apresentação e consiste na dispensa de dilação probatória pelo juízo, ante a confissão do adolescente e a desistência das partes quanto à produção de outras provas.

Com efeito, a aplicação da medida socioeducativa de internação fundada na mera confissão do menor, sem a devida instrução probatória, encontra-se absolutamente divorciada do entendimento pacificado no âmbito do STJ.

O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal e a tutela do direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou, como ocorre no presente caso, de ato infracional, interessa, também, ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da verdade real.

A prerrogativa constitucional é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu advogado, ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e pretenda cumprir a pena.

Mesmo que a defesa se manifeste no sentido de não ter provas a produzir no início do processo, sendo acompanhada pelo Ministério Público, este fato não dá ao magistrado o poder de prolatar a sentença imediatamente, deixando de realizar os atos processuais subseqüentes, sob pena de nulidade da decisão.

Nesse sentido, os seguintes julgados, in verbis : Criminal. HC. ECA. Ato infracional equiparado a roubo qualificado. Internação por prazo indeterminado.

Nulidade flagrante verificada. Confissão. Homologação da desistência de produção de outras provas. Prolação de sentença. Internação. Cerceamento do direito de defesa, que é irrenunciável. Princípio constitucional.

Supressão de fases processuais. Constrangimento ilegal caracterizado. Inadequação da internação. Pleito prejudicado. Ordem concedida de ofício.

I Hipótese na qual o magistrado de 1.o grau, na audiência de apresentação, diante da confissão do adolescente, bem como da concordância das partes de renunciarem ao seu direito de produzir provas, julgou-a de imediato procedente, aplicando a medida de internação sem prazo determinado, contra a qual se insurge a impetração.

II Nulidade flagrante verificada, hábil a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício e tornar prejudicada a análise das alegações do writ.

III O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal e a tutela do direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou, como ocorre no presente caso, de ato infracional, interessa, também, ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da verdade real.

IV A prerrogativa constitucional é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu advogado, ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e pretenda cumprir a pena.

V Visualizada, na audiência de apresentação, a possibilidade de aplicação ao adolescente de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, os §§ 2.o, 3.o e 4.o do art. 186 da Lei n.º 8.069/90 determinam à autoridade judiciária a designação, desde logo, de audiência em continuação, bem como a abertura de vista dos autos para a apresentação de defesa prévia pelo defensor.

VI Mesmo que a defesa se manifeste no sentido de não ter provas a produzir no início do processo, sendo acompanhada pelo Ministério Público, este fato não dá ao magistrado o poder de prolatar a sentença imediatamente, deixando de realizar os atos processuais subseqüentes, sob pena de nulidade da decisão.

VII Deve ser anulada a decisão que julgou procedente a representação oferecida contra o paciente, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, mediante a realização da audiência em continuação, determinando-se que o adolescente aguarde o desfecho do processo em liberdade assistida.

VIII Anulada a sentença monocrática, resta prejudicada a alegação de inadequação da imposição de internação ao menor. IX. Ordem concedida de ofício, nos termos do voto do Relator. (HC 48.180/SP, Rel. min.

Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 2/5/2006).

 

 

QUESTÃO 3

 

Antônio, advogado contratado por Sônia para ingressar, em nome desta, com uma ação previdenciária, obteve êxito na causa, tendo levantado quantia de R$ 7.829,11, pertencente a sua cliente. Entretanto Antônio se recusou, injustificadamente, a repassar a Sônia o referido montante, apesar de ela tê-lo procurado insistentemente em seu escritório para receber o dinheiro. Finalmente, Sônia percebeu a integralidade dos valores em razão de seqüestro judicial.

 

Nessa situação hipotética, considerando-se a recuperação da quantia de R$ 7.829,11 por Sônia, é típica a conduta de Antônio?

 

Justifique sua resposta.

 

RESPOSTA: Sim, Antônio praticou o delito previsto no art. 168, §1.°, inciso III, do Código Penal ao apropriar-se da quantia de R$ 7.829,11, pertencente a Sônia, da qual tinha posse em razão de sua profissão de advogado.

A questão está de acordo com a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Apelação Criminal n.° 993.08.017337-0 – Itapetininga.

A ofendida somente recebeu a integralidade dos valores em razão de seqüestro judicial e não por ato voluntário de Antônio, o que demonstra inequivocamente sua vontade de se apropriar dos valores.

Igualmente, a devolução posterior dos valores - por meio do seqüestro judicial — não é idônea a descaracterizar o crime de apropriação indébita, já que este foi consumado quando da inversão do ânimo da posse dos valores levantados, configurado pela recusa em entregar os valores à vítima.

A jurisprudência se manifesta neste sentido: “Com base no art. 168, § 1.o, III, do CP, responde por apropriação indébita o advogado que levanta quantia pertencente a seu cliente, e, injustificadamente, não lhe encaminha, imediatamente, o numerário, ainda que posteriormente venha a restituir o dinheiro.” STJ - RHC - Rel. Félix Fischer - j . 01.09.1998 - RT 760/574.

“Quem, aproveitando-se de sua condição de advogado constituído, levanta quantia depositada em cartório por causa ganha e a retém injustificadamente, protelando sua entrega ao cliente, comete o crime de apropriação indébita, que não será descaracterizado com o pagamento do débito após instauração da ação penal.” TAMG - AC - Rei. Joaquim Alves - RJTAMG 30/274.

 

 

QUESTÃO 4

 

Juliano Pereira, brasileiro, casado, advogado, regularmente inscrito na OAB/SP, foi contratado por Carlos da Silva, brasileiro, solteiro, ajudante de pedreiro, para representá-lo nos autos do Inquérito Policial n.o 1.234/2008, em que Carlos da Silva consta como um dos indiciados. O feito foi instaurado perante a Primeira Vara Criminal de São Paulo – SP, para que se apurasse a eventual prática de lesão corporal seguida de morte.

Em 25/7/2008, exibindo regular representação, Juliano Pereira requereu à autoridade policial que presidia o inquérito policial em curso a vista dos referidos autos, tendo sido, no entanto, indeferida a pretensão, com base no art. 20, caput, do Código de Processo Penal.

 

Considerando a situação acima descrita, indique a providência a ser adotada por Juliano Pereira e exponha a fundamentação legal e constitucional relativa ao mérito da questão.

 

RESPOSTA: O advogado de Carlos da Silva deve impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, a fim de que lhe seja garantido o direito líquido e certo de examinar a peça inquisitorial, com fundamento no artigo 7.°, inciso XIV, da Lei n.° 8.906/1994 (legal) e artigos 5.°, inciso LXIII, e 133 (opcional para o examinando), ambos da Carta Constitucional.

Acentue-se, ainda, que Carlos está sendo alvo de investigações policiais, o que, por si só, garante ao seu

advogado o direito a ter vista dos autos.

Antes da Constituição atual, já havia a previsão da incumbência do advogado de defender a ordem jurídica e a Constituição da República, pugnar pela boa aplicação das leis e rápida administração da justiça, bem como de contribuir para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas (artigo 89, inciso 1, da Lei n.° 4.215/63), sendo reconhecida, portanto, a importância da atuação advocatícia para a boa administração da justiça. E o artigo 133 da atual Carta Magna eleva a atuação profissional do advogado à condição de indispensável à administração da justiça, garantindo-lhe inviolabilidade por seus atos e manifestação, enquanto nos limites estabelecidos em lei.

Procurou, em verdade, o legislador constitucional resguardar as prerrogativas do advogado, de modo a garantir, efetivamente, o respeito aos princípios norteadores das garantias e liberdades individuais, mormente o princípio da ampla defesa.

Proibir o advogado legalmente constituído de ter vista dos autos de inquérito policial é, sem sombra de dúvidas, impedir a atividade da advocacia, bem como maltratar a Lei n.° 8.906/1994, que dispõe: Art. 7.o - São direitos do advogado: XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.

Segundo o STF, do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado — interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial —, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de

acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/1994, art. 7.º, XIV), da qual — ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas — não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve, em favor da prerrogativa do defensor, o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5.º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

Caberia, ainda, impetração de HABEAS CORPUS pela ofensa evidente e clara do contraditório e ampla defesa do réu.

Nesse sentido: HC 90232 / AM - Amazonas Habeas corpus Relator(a): min. Sepúlveda Pertence Julgamento: 18/12/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 02-03-2007 PP-00038 Ement vol-02266-04 PP-00720 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 469-480. Parte.(s): Sandoval Cardoso Freitas ou Sandoval Fernando Cardoso de Freitas ou Sandoval Cardoso de Freitas Impte.(s) : Délio Lins e Silva e outro(a/s) Coator(a/s)(es) : Relator do habeas corpus n.º 71.330 do Superior Tribunal de Justiça Ementa: I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”). II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado — interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial —, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94, art. 7.º, XIV), da qual — ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas — não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve, em favor da prerrogativa do defensor, o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5.º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe

poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf.

Lei 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.

5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.

 

 

QUESTÃO 5

 

Leandro, vítima de grave acidente causado por um motorista bêbado, passou, após o ocorrido, com o intuito de obter de sua seguradora indenização a título de danos pessoais, a agravar as conseqüências das lesões sofridas.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique, de forma fundamentada, a conduta de Leandro.

 

RESPOSTA: A questão está de acordo com o art. 171, § 2.º, V, do CP: fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro. Assim, é típica a conduta narrada.

“A tutela penal recai sobre o patrimônio das empresas de seguro e sobre os institutos de previdência social em tal proteção.

As ações incriminadas são destruir (arruinar), total ou parcialmente, ou ocultar (esconder) coisa própria, ou lesar (ferir) o próprio corpo ou a saúde, ou agravar (tornar mais grave) as conseqüências de lesão ou doença, com o intuito de obter indenizações ou valor de seguro (elementos normativos jurídicos — montante a ser pago pelo segurador ao segurado caso ocorra o sinistro).

O objeto material do delito é a coisa assegurada contra acidentes e, inclusive, pode ser a própria pessoa, igualmente assegurada contra acidentes.

O tipo subjetivo é representado pelo dolo, acrescido do elemento subjetivo do injusto — com o intuito de obter indenização ou valor de seguro.

Consuma-se o delito quando o agente pratica a ação incriminada, independente da obtenção da vantagem patrimonial objetivada (delito de mera atividade e de consumação antecipada). Admite-se a tentativa (delito plurissubsistente)”.

A esse respeito, consulte-se Luiz Regis Prado. Direito penal. Parte especial. Arts. 121 a 196. São Paulo: RT, 2008.

 

 

DIREITO DO TRABALHO

 

Ponto 1

 

O secretário de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, com atuação em Brasília – DF, recusando-se à efetivação do registro sindical do Sindicato dos Trabalhadores da Educação Básica do Estado de São Paulo (SINTEB/SP) sob o argumento de que restaria desatendido o princípio da unicidade sindical, determinou o arquivamento do respectivo processo administrativo. O sindicato recorreu da decisão, demonstrando, por meio de documento, não haver outro sindicato a representar a referida categoria profissional no âmbito do mesmo município.

 

Em face da situação hipotética acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo SINTEB/SP e considerando que a entidade teve seus estatutos registrados no cartório competente, redija a peça judicial cabível contra o arquivamento do processo de registro sindical, na qual sejam abordados, necessariamente, os seguintes aspectos: princípio da unicidade sindical; atuação do Ministério do Trabalho e Emprego no registro das organizações sindicais.

 

RESPOSTA: O secretário de relações do trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, com atuação em Brasília – DF, recusando-se à efetivação do registro sindical do Sindicato dos Trabalhadores da Educação Básica do Estado de São Paulo sob o argumento de que restaria desatendido o princípio da unicidade sindical, determinou o

arquivamento do respectivo processo administrativo. O sindicato recorreu da decisão, demonstrando, por meio de documento, não haver outro sindicato a representar a referida categoria profissional no âmbito do mesmo município.

Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato dos Trabalhadores da Educação Básica do Estado de São Paulo e considerando que a entidade teve seus estatutos registrados no cartório competente, redija a peça judicial cabível contra o arquivamento do processo de registro

sindical, na qual sejam abordados, necessariamente, os seguintes aspectos:

- princípio da unicidade sindical;

- atuação do Ministério do Trabalho no registro das organizações sindicais.

Padrão de resposta

Deve ser redigido mandado de segurança, dirigido ao juiz do trabalho do Distrito Federal, pois a autoridade coatora atua em Brasília/DF. Segundo a Súmula 677 do STF, competem ao Ministério do Trabalho o registro das entidades sindicais e o zelo pela observância do princípio da unicidade. O art. 8.º, I, da CF/88 dispõe não ser possível lei exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvada a hipótese do registro no órgão competente, que é o Ministério do Trabalho, sendo proibido ao Poder Público intervir ou interferir na organização sindical. O art. 8.º, II, da CF/88, por sua vez, veda a criação de mais de um sindicato profissional na mesma base territorial, que não pode ser inferior à área de um município. Assim, tem-se que a atuação ministerial é vinculada, de modo que o exame, pelo Ministério, da constituição de entidade sindical profissional ou econômica deve restringir-se ao exame da vedação da coexistência de mais de uma organização representantiva de categoria na mesma base territorial. Por isso, o ato praticado pelo Secretário das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho é ilegal e abusivo quando determina o arquivamento do processo administrativo de registro sindical quando não há outra organização sindical na mesma base territorial, pelo que cabe ao juiz determinar a continuidade do ato, para que a autoridade coatora efetue o registro o sindicato.

 

 

Ponto 2

 

Joaquim foi admitido, em dezembro de 2004, mediante concurso público, pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), no cargo de operador de triagem e transbordo. Foi demitido, imotivadamente, em março de 2008. Em abril do mesmo ano, ajuizou ação trabalhista na 2.a Vara do Trabalho de São Paulo, pedindo sua reintegração na empresa pública, em razão da peculiar condição da ECT, que é equiparada à fazenda pública. O juiz do trabalho negou o pedido constante na reclamação trabalhista ajuizada por Francisco, argumentando que o vínculo jurídico com a ECT seria de natureza contratual, sujeito às normas determinadas na CLT, razão pela qual seria desnecessário exigir que a ECT se submetesse, para fins de demissão de seus funcionários, a processo administrativo em que constasse a motivação do ato.

 

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na condição de advogado(a) contratado(a) por Joaquim, redija a peça judicial cabível em defesa do direito de seu cliente ser reintegrado no cargo.

 

RESPOSTA: Joaquim foi admitido, em dezembro de 2004, mediante concurso público, pela Empresa Brasileira de Correios de Telégrafos (ECT), no cargo de operador de triagem e transbordo. Foi demitido, imotivadamente, em março de 2008. Em abril do mesmo ano, ajuizou ação trabalhista na 2.a Vara do Trabalho de São Paulo, pedindo sua reintegração na empresa pública, em razão da peculiar condição da ECT, que é equiparada à fazenda pública. O juiz do trabalho negou o pedido constante na reclamação trabalhista ajuizada por Joaquim, argumentando que o vínculo jurídico com a ECT seria de natureza contratual, sujeito às normas determinadas na CLT, razão pela qual seria desnecessário exigir que a ECT se submetesse, para fins de demissão de seus funcionários, a processo administrativo em que constasse a motivação do ato.

Considerando a situação hipotética apresentada, na condição de advogado(a) contratado(a) por Joaquim, redija a peça judicial cabível em defesa do direito de seu cliente ser reintegrado no cargo.

Padrão de resposta

Deve ser redigido recurso ordinário (art. 895, “A”, CLT) dirigido ao juiz do Trabalho da 2.ª Vara de São Paulo. O TST reformulou a Orientação Jurisprudencial n.º 247, passando a excepcionar a ECT da possibilidade de dispensa imotivada de seus funcionários. Assim, por conta da sua peculiar situação, por gozar a ECT do mesmo tratamento dispensado à fazenda pública em relação à imunidade tributária e à execução de precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais, fica ela condicionada à motivação do ato de despedida do empregado, sob pena de invalidade. Neste caso, Joaquim tem direito a reintegração a seu cargo, visto que sua despedida ocorreu sem a devida motivação em processo administrativo.

 

 

Ponto 3

 

Raimundo e Pedro, propagandistas-vendedores da empresa Medicamentos Baixo Custo, foram demitidos, sem justa causa, em janeiro de 2007. Em abril do mesmo ano, ajuizaram ação na 5.a Vara do Trabalho de São Paulo, argumentando que foram dispensados imotivadamente, embora possuíssem estabilidade provisória por integrar, respectivamente, a 8.a e a 9.a suplência da diretoria do Sindicato dos Empregados Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de São Paulo. A empresa contestou a ação, alegando que a quantidade dos membros eleitos para a diretoria do sindicato teria ultrapassado o número legal. O juiz de 1.º grau reconheceu que, embora o estatuto do sindicato estabeleça um número maior de membros efetivos e suplentes para a diretoria,

ambos os vendedores estariam protegidos pela estabilidade, razão pela qual determinou a reintegração dos trabalhadores. Houve recurso por parte da empresa, tendo o TRT da 2.a Região mantido a decisão nos seus exatos termos.

 

Em face da situação hipotética acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pela empresa Medicamentos Baixo Custo, redija a peça judicial cabível em defesa de sua cliente, apresentando os argumentos de fato e de direito pertinentes à matéria.

 

RESPOSTA: Raimundo e Pedro, propagandistas-vendedores da empresa Medicamentos Baixo Custo, foram demitidos, sem justa causa, em janeiro de 2007. Em abril do mesmo ano, ajuizaram ação na 5.a Vara do Trabalho de São Paulo, argumentando que foram dispensados imotivadamente, embora possuíssem estabilidade provisória por integrar, respectivamente, a 8.a e a 9.a suplência da diretoria do Sindicato dos Empregados Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de São Paulo. A empresa contestou a ação, alegando que a quantidade dos membros eleitos para a diretoria do sindicato teria ultrapassado o número legal. O juiz de 1.º grau reconheceu que, embora o estatuto do sindicato estabeleça um número maior de membros efetivos e suplentes para a diretoria, ambos os vendedores estariam protegidos pela estabilidade, razão pela qual determinou a reintegração dos trabalhadores. Houve recurso por parte da empresa, tendo o TRT da 2.a Região mantido a decisão nos seus exatos termos.

Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) contratado(a) pela empresa Medicamentos Baixo Custo, redija a peça judicial cabível em defesa de sua cliente, apresentando os argumentos de fato e de direito pertinentes à matéria.

Padrão de resposta

Deve ser redigido recurso de revista, (art. 896, “A” e/ou“C”, CLT) dirigido ao Presidente do TRT da 2.ª Região. De acordo com o art. 522, caput, da CLT, a administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída por, no máximo, sete membros, os quais possuirão estabilidade sindical. Segundo a Súmula 369, II, do TST, o art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Assim, os membros que excederem este limite não estarão protegidos pela garantia do emprego e os suplentes, qualquer que seja sua posição, também não serão atingidos por essa proteção legal (TST, RR-249/2006-002021-00.7, 1.ª Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa).

 

 

QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 1

 

Maria, contratada como auxiliar de almoxarifado do Banco Brasileiro, trabalhou no departamento de telecomunicação, recebendo e expedindo materiais e atendendo às solicitações de material para manutenção de equipamentos das agências bancárias. Seu regime de trabalho era de oito horas diárias. Ao final do contrato de trabalho, Maria ingressou com reclamação trabalhista na qual pleiteava a percepção da 7.a e da 8.a hora como extras, sob o argumento de que era bancária, razão pela qual sua jornada de trabalho não poderia ser superior a seis horas diárias. O banco contestou a ação, alegando que a empregada não desenvolvia a atividade-fim da instituição e que somente fariam jus à jornada especial os bancários e empregados que exercessem atividades de limpeza e de portaria.

 

Na situação hipotética acima apresentada, são devidas horas extras a Maria, ainda que não tenha ela exercido atividade típica de bancária? Fundamente sua resposta.

 

RESPOSTA: Maria, contratada como auxiliar de almoxarifado do Banco Brasileiro, trabalhou no departamento de telecomunicação, recebendo e expedindo materiais e atendendo às solicitações de material para manutenção de equipamentos das agências bancárias. Sua jornada de trabalho era de oito horas diárias. Ao final do contrato de trabalho, Maria ingressou com reclamação trabalhista na qual pleiteava a percepção da 7.a e da 8.a hora como

extras, sob o argumento de que era bancária, razão pela qual sua jornada de trabalho não poderia ser superior a seis horas diárias. O banco contestou a ação, alegando que a empregada não desenvolvia a atividade-fim da instituição e que somente fariam jus à jornada especial os bancários e empregados que exercessem atividades de limpeza e de portaria.

Na situação hipotética apresentada, são devidas horas extras a Maria, ainda que não tenha ela exercido atividade típica de bancária? Fundamente sua resposta.

Padrão de resposta

Os empregados de bancos são considerados bancários, independentemente da atividade desenvolvida. A leitura que se deve fazer do art. 226, caput, da CLT é a de que ele traz elenco meramente exemplificativo, pelo que se permite albergar no conceito de bancário, para efeito de fixação de jornada diária de trabalho de seis horas, não só os que exercem as funções expressamente mencionadas, mas todo trabalhador de instituição bancária;

O bancário que não exerça função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, tem jornada de trabalho diária de 06 (seis) horas (art. 224, caput e § 2.º, da CLT);

Só não serão considerados bancários os empregados integrantes de categoria profissional diferenciada, cuja definição e classificação são feitas em lei, e por estas serão regidas (Súmula 117/TST);

Maria, por não integrar categoria profissional diferenciada nem exercer atividade de confiança terá direito às horas que excederem a sexta diária, sendo enquadrada, portanto, como bancária (art. 226, caput, da CLT).

 

 

QUESTÃO 2

 

Antônio, auxiliar técnico da Companhia de Águas do Estado de São Paulo, foi transferido da capital para o interior, onde passou a ter domicílio e a desenvolver sua atividade laboral. Inconformado com a transferência, ele ingressou com ação trabalhista, argumentando não exercer atividade de confiança nem ter sido consultado, em tempo algum, a respeito da movimentação, tendo esta, segundo ele, ocorrido como forma de pressioná-lo a pedir demissão.

A empresa não rebateu os argumentos do empregado, mas justificou o ato de transferência sob a alegação de que, mesmo conservando sua sede na capital do estado, no contrato de trabalho do empregado, havia expressa previsão quanto à possibilidade de sua transferência, sujeitando-se essa decisão ao critério discricionário e diretivo do empregador.

 

Na situação hipotética apresentada, Antônio tem direito de voltar a exercer suas atividades no local de sua lotação original ou a transferência está no âmbito do poder diretivo e discricionário do empregador? Fundamente sua resposta.

 

RESPOSTA: Antônio, auxiliar técnico da Companhia de Águas do estado de São Paulo, foi transferido da capital para o interior, onde passou a ter domicílio e a desenvolver sua atividade laboral. Inconformado com a transferência, ele ingressou com ação trabalhista, argumentando não exercer atividade de confiança nem ter sido consultado, em tempo algum, a respeito da movimentação, tendo esta, segundo ele, ocorrido como forma de pressioná-lo a pedir demissão. A empresa não rebateu os argumentos do empregado, mas justificou o ato de transferência sob a alegação de que, mesmo conservando sua sede na capital do estado, no contrato de trabalho do empregado, havia expressa previsão quanto à possibilidade de sua transferência, sujeitando-se essa decisão ao critério discricionário e diretivo do empregador.

Na situação hipotética apresentada, Antônio tem direito de voltar a exercer suas atividades no local de sua lotação original ou a transferência está no âmbito do poder diretivo e discricionário do empregador? Fundamente sua resposta.

Padrão de resposta

O direito do trabalho protege a lotação original do empregado, sendo a transferência apenas possível quando o empregado exercer cargo de confiança, quando decorrer da real necessidade do serviço e quando houver a extinção do estabelecimento em que o trabalhador exerça sua atividade (art. 469 da CLT);

A alteração do contrato individual do trabalho só pode ocorrer por mútuo consentimento, portanto, deve haver prévia anuência do empregado (arts. 468 e 469 da CLT);

Por ter a transferência ocorrido de modo irregular, o empregado deve voltar a exercer suas atividades no local de sua lotação original (reversão), nas mesmas condições anteriores à mudança, ou pleitear a rescisão contratual indireta com as indenizações cabíveis.

 

 

QUESTÃO 3

 

É possível o reconhecimento da validade do contrato de trabalho de um apontador de jogo do bicho que pleiteie, na justiça do trabalho, vínculo empregatício com o tomador dos serviços? Fundamente sua resposta com base em jurisprudência do TST.

 

RESPOSTA: É possível o reconhecimento da validade do contrato de trabalho de um apontador de jogo do bicho que pleiteie, na justiça do trabalho, vínculo empregatício com o tomador dos serviços? Fundamente sua resposta com base em jurisprudência do TST.

Padrão de resposta

Segundo a Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 do TST, não há contrato de trabalho em face da prestação de serviços em jogo do bicho, em razão da ilicitude do seu objeto, pelo que não poderá ele ser reconhecido (art. 104, II, e 166, II e III, do CC/02, antigo art. 82 do CC/16).

 

 

QUESTÃO 4

 

É devida equiparação salarial entre dois empregados que, apesar de executarem idênticas funções, tenham cargos diferentes na empresa, considerando-se que o equiparando atua no cargo de auxiliar administrativo e o paradigma, no cargo de técnico administrativo? Fundamente sua resposta.

 

RESPOSTA: É devida equiparação salarial entre dois empregados que, apesar de executarem idênticas funções, têm cargos diferentes na empresa, considerando-se que o equiparando atua no cargo de auxiliar administrativo e o paradigma, no cargo de técnico administrativo? Fundamente sua resposta.

Padrão de resposta

O art. 461 da CLT estabeleceu que equiparando e paradigma têm direito ao mesmo salário quando exercerem atividades idênticas. Assim, nos temos do inc. III da Súmula 6 do TST — A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

 

 

QUESTÃO 5

 

Suponha que Maurício trabalhe 8 horas diárias e usufrua apenas 20 minutos de intervalo para alimentação e descanso. Nessa situação, a não-concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente? Fundamente sua resposta.

 

RESPOSTA: Suponha que Maurício trabalhe 8 horas diárias e usufrua apenas 20 minutos de intervalo para alimentação e descanso. Nessa situação, a não-concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente? Fundamente sua resposta.

Padrão de resposta

Nos termos do §4.º do art. 71 da CLT, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

 

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

 

 

Ponto 1

 

Em Agosto de 2008, o município de São Paulo promoveu, contra o Partido do Triunfo Nacional (PTN), regularmente registrado no Tribunal Superior Eleitoral, execução fiscal na qual era cobrado o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) referente aos exercícios de 2004 a 2007, relativo a imóvel de propriedade do referido partido político, localizado na Avenida Paulista e alugado a terceiro. Os recursos advindos da locação do imóvel são aplicados nas principais atividades desenvolvidas pelo PTN. O executado foi devidamente citado e intimado da penhora levada a efeito sobre um de seus automóveis.

 

Considerando a situação hipotética acima apresentada, elabore a medida judicial cabível para a defesa dos interesses do Partido do Triunfo Nacional (PTN), abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e na jurisprudência.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) oponha embargos à execução fiscal promovida pelo município de São Paulo, abordando: a) imunidade tributária do partido político, com fulcro no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal; b) Súmula 724 do STF: “Ainda que alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades”.

O examinando deve justificar, nos termos do CPC (art. 739-A, § 1o,CPC), a necessidade de que os embargos à execução fiscal deve ser recebido no efeito suspensivo.

 

 

Ponto 2

 

A fazenda pública municipal da cidade de São Paulo promoveu o lançamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) em razão dos serviços prestados pelos sócios-gerentes de Amina

Farmacêutica S.A. a esta pessoa jurídica. Foi aplicada a alíquota de 5% sobre o valor dos serviços, o que resultou no débito de R$ 4.500,00. Os dirigentes de Amina Farmacêutica S.A. entendem indevido o lançamento tributário e anseiam por medida que suspenda a exigibilidade do crédito tributário.

 

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de procurador(a) dos dirigentes de Amina Farmacêutica S.A., elabore a medida judicial cabível em defesa de seus clientes, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) proponha uma ação anulatória de débito fiscal e requeira depósito integral e liminar que suspenda a exigibilidade do crédito tributário. “A ação anulatória de débito fiscal pode ser promovida pelo contribuinte contra a Fazenda Pública, tendo, como pressuposto, a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, com a sentença de resolução do mérito que o declare inexigível” (Cleide Previtalli Cais. O processo tributário. 2007, p. 517-18). Deve o examinando alegar a não-incidência do ISS sobre os serviços dos sócios-gerentes (LC 116/2008, art. 2.o: “ O imposto não incide sobre: [...] II a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sóciosgerentes e dos gerentes-delegados;”). Deve ser requerido o depósito do montante em dinheiro, a fim de garantir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Súmula 112, STJ: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário ser for integral e em dinheiro”. Segundo Cleide Previtalli Cais, em O processo tributário, p. 518, “sua propositura, nos limites do art. 585, § 1.º, do CPC e do art. 38 da Lei 6.830/80, não inibe a Fazenda Pública de promover a execução fiscal de sua dívida regularmente inscrita, salvo se a ação anulatória estiver precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros, multa de mora e demais encargos, consoante o disposto pelo inc. II do art. 151 do CTN”).

É possível, também, Mandado de Segurança contra ato da autoridade fiscal de lançamento tributário, com pedido de liminar de suspensão de exigibilidade do crédito objeto do lançamento guerreado.

Na ação anulatória, o depósito não depende de autorização do juiz e é alternativo, pois, no caso, o examinando também poderá opinar por pedido de liminar de tutela antecipada para a suspensão da exigibilidade do tributo, objeto do lançamento em testilha.

 

 

Ponto 3

 

João e Maria, casados entre si sob o regime da comunhão universal de bens, promoveram o pagamento do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) no ato em que firmaram instrumento particular de cessão de direitos, vantagens, obrigações e responsabilidades relativas a bem imóvel localizado em área não-residencial do município de Caxipó. A entidade municipal competente cobrou o imposto relativo a mais quatro transferências realizadas por cessões de direitos efetivadas anteriormente ao negócio por eles entabulado. O valor do imposto resulta da aplicação da alíquota de 2% sobre o valor do imóvel e, nesse caso, João e Maria foram obrigados a recolher cerca de 10% do valor do bem a título de ITBI.

 

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de procurador(a) de João e Maria, elabore a medida judicial cabível em defesa de seus clientes, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) proponha uma ação de repetição do indébito tributário (“Art. 165 do CTN: O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4.º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”). Deve, ainda, destacar: a) a competência do juízo, no caso, o município de Caxipó; b) o fato de que o ITBI tem como fato gerador a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, consoante dispõe o art. 35 do Código Tributário Nacional. A propriedade imóvel é adquirida somente pelo registro imobiliário, que é o momento no qual se consuma a transmissão do bem imóvel (art. 530, inciso I, do Código Civil de 1916 e art. 1245 do novo Código). A celebração de um “contrato de compra e venda” ou de uma “cessão de direito” não são meios hábeis para transferência da propriedade, constituem apenas pré-contratos que geram obrigação de fazer.

Nessa linha de raciocínio tem decidido também a Eg. Corte Superior de Justiça, conforme se observa do V.

Acórdão proferido no REsp. 12.546-RJ, 1.ª Turma, relator min. Humberto Gomes de Barros: “A propriedade imobiliária apenas se transfere com registro do respectivo título (C. Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro

imobiliário contraria o ordenamento jurídico”.

 

 

QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 1

 

Considere que Pedro explore, juntamente com sua família, sua única propriedade rural, que mede cerca de 20 ha, e, em razão disso, a fazenda pública competente se abstenha de promover a cobrança do imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR).

 

Nessa situação, a desobrigação do recolhimento do ITR decorre de isenção, de imunidade ou de não-incidência tributária? Estabeleça a diferença entre esses institutos.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) afirme que a União não deve cobrar o ITR em razão da incidência da imunidade tributária prevista no art. 153, § 4.º, da Constituição. “Art. 2.º Nos termos do art. 153, § 4.º, in fine, da Constituição, o imposto não incide sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, pequenas glebas rurais são os imóveis com área igual ou inferior a : I 100 ha, se localizado em município compreendido na Amazônia Ocidental ou no Pantanal mato-grossense e sul-mato-grossense; II 50 ha, se localizado em município compreendido no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental; III 30 ha, se localizado em qualquer outro município”(Lei n. 9393/96). Imunidade – técnica legislativa constitucional que qualifica situações que não podem ser atingidas por alguns ou por qualquer tipo de tributo, em vista de especificações eleitas pelo constituinte como de proteção objetiva ou subjetiva do alcance de normas tributárias, com objetivo de deixá-las fora do campo em que se autoriza a instituição de tributos.

Isenção – trata-se de caso de desoneração tributária prevista em lei.

Não incidência tributária – situação em que a regra jurídica de tributação não incide porque não se realiza a sua hipótese de incidência, ou, em outras palavras, não se configura o seu suporte fático – MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 242.

 

 

QUESTÃO 2

 

O sócio majoritário da ST Papelaria Ltda. pretende efetuar o recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS), que está em atraso, a fim de não pagar multas, juros e correção monetária, dado que ainda não foi iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relativos ao débito.

 

Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se é possível o pagamento do imposto em atraso sem a incidência de multa, juros e correção monetária e discorra sobre o instituto aplicável à hipótese.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) afirme que se trata do instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, que apenas exclui a incidência de multa: “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de

apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”. Segundo Leandro Paulsen ( Direito tributário. Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10.ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 962 e 965), “O objetivo da norma é estimular o contribuinte infrator a colocar-se em situação de regularidade, resgatando as pendências deixadas e ainda desconhecidas por parte do Fisco, com o que este recebe o que lhe deveria ter sido pago e cuja satisfação, não fosse a iniciativa do contribuinte, talvez jamais ocorresse (...) Correção monetária e juros moratórios. A correção monetária integra o valor do tributo devido. O pagamento dos juros moratórios, por sua vez, está previsto no próprio caput do art. 138 como requisito para a exclusão da responsabilidade pelas infrações. Não são, pois, afastados pela denúncia espontânea”.

 

 

QUESTÃO 3

 

Suponha que, em determinado município, tenha sido publicada, no dia 20/1/2008, a Lei Municipal n.º 2/2008, que instituiu a taxa de fiscalização do ar, para o controle da emissão de agentes poluentes pelas indústrias instaladas nos limites de seu território, abrangendo o tributo os fatos geradores ocorridos a partir do dia 1.º/1/2008 e ficando a cargo da polícia civil local a efetiva ou potencial fiscalização. Suponha, ainda, que a base de cálculo da taxa seja feita sobre o patrimônio da pessoa jurídica fiscalizada. Nessa situação hipotética, a referida taxa guarda pertinência com a norma jurídica tributária nacional? Justifique sua resposta.

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) afirme que a taxa de fiscalização do ar é inconstitucional, por afronta ao princípio da irretroatividade tributária (Art. 150 da , CF: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;”). A taxa de fiscalização do ar é taxa de polícia (Art. 77 do CTN: “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas”) e somente o efetivo poder de polícia enseja taxa de polícia (“Interpretando essa norma, assim como as que a precederam, seja na Constituição anterior, seja no Código Tributário Nacional, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que só o exercício efetivo, por órgão administrativo, do poder de polícia, na primeira hipótese, ou a prestação de serviços, efetiva ou potencial, pelo Poder Público, ao contribuinte, na segunda hipótese, é que legitimam a cobrança de taxas, como a de que se trata neste Recurso: taxa de localização e funcionamento” – RREE 140.278). Por fim, a taxa não pode ser calculada em função do capital das empresas (Parágrafo único do art. 77 do CTN, in fine).

 

 

QUESTÃO 4

 

Ronaldo é sócio da pessoa jurídica Ômega Ltda. EPP, que fez opção pelo "Simples Nacional" e cuja receita bruta anual é de R$ 500.000,00. Objetivando expandir seus negócios, Ronaldo pretende adquirir cotas sociais da pessoa jurídica Alfa Ltda.

 

Em face da situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada: sob que condições Ronaldo poderá se tornar sócio de Alfa Ltda. sem que Ômega Ltda. EPP seja excluída do regime do “Simples Nacional”?

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) responda com base no § 4.º do art. 3.º da Lei Complementar n.o123, de 14 de dezembro de 2006, ou seja, que conclua que Ronaldo poderá ser sócio de Alfa, desde que a receita bruta anual de Alfa seja inferior a R$ 1.900.000,00, no caso de Alfa ser beneficiária do regime do “simples nacional” ou, não sendo beneficiária deste regime, que Ronaldo adquira menos de 10% do capital de Alfa.

Art. 3.º da Lei Complementar n.o 123/2006.

Art. 3.º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde de:

(...)

§ 4.º Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso

II do caput deste artigo;

V cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros

privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X constituída sob a forma de sociedade por ações.

 

 

QUESTÃO 5

 

A pessoa jurídica Ômicron Ltda., com sede no município de São Paulo, encontra-se em processo de falência, estando inscrita nas dívidas ativas federal, estadual e municipal, referentes a créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos antes do decreto falimentar.

 

Considerando a situação hipotética acima apresentada, elabore um texto dissertativo em resposta aos questionamentos a seguir.

Como se dará a cobrança dos aludidos créditos tributários da massa falida?

Em que ordem será feito o pagamento dos créditos tributários das respectivas pessoas jurídicas de direito público (União, estado e município de São Paulo)?

Os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos após o decreto falimentar deverão ser pagos antes dos já inscritos nas respectivas dívidas ativas?

 

RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) responda com base nos artigos 186, 187 e 188 do Código Tributário Nacional, deixando claro que a cobrança dos créditos tributários será efetivada por intermédio de ação específica, sem a necessidade de habilitação na falência. Em relação ao segundo questionamento, o candidato deverá discorrer que o pagamento será feito com preferência dos créditos tributários da União sobre os demais, e em relação aos créditos de titularidade do estado e município de São Paulo, conjuntamente e pro rata, ou seja, o saldo remanescente será distribuído entre tais entes, em conjunto e partes iguais. No tocante aos créditos extraconcursais, estes preferem sobre os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos antes do decreto falimentar.

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho (Redação dada pela Lcp n.º 118, de 2005).

Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005) I o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)

II a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação

do trabalho; e (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)

III a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp n.º 118, de 2005)

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I União;

II Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

III Municípios, conjuntamente e pró rata.

Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência. (Redação dada pela Lcp n.º 118, de 2005).

 

 

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