137º Exame de Ordem - Prova 2ª fase
DIREITO CIVIL
PEÇA PROFISSIONAL
Ponto 1
Sílvia, residente em São Paulo – SP, foi citada, no foro de sua residência, em ação de separação judicial litigiosa proposta por seu marido, Hamilton, que, em sede de fundamento jurídico, atribuiu-lhe a prática de injúria grave e pediu, na petição inicial, a citação da ré, a sua condenação nos ônus da sucumbência, a decretação da separação judicial, bem como juntou documentos e arrolou testemunhas.
Por fim, esclareceu que o casal não tem filhos nem bens a partilhar. No entanto, Sílvia esclareceu que não praticara qualquer ato de injúria contra o marido e que, ao contrário, apenas se indignara ante a divulgação de informações de adultério cometido por Hamilton com a pessoa de Joana. Dadas as circunstâncias do caso, Sílvia, além das defesas pessoais que deseja arguir em sede de contestação, pretende também ver decretada a separação judicial do casal em razão do aludido adultério.
Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Sílvia, elabore a medida judicial apropriada para atender à pretensão de sua cliente de separação em razão do adultério. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso. Os dados eventualmente ausentes no contexto da situação hipotética, se obrigatórios sob o aspecto legal, devem ser complementados, observada a respectiva pertinência temática.
RESPOSTA: Espera-se que o (a) examinando (a) elabore a petição inicial de uma ação de reconvenção (arts. 315-318 do CPC) incidental à ação de separação judicial proposta por Hamilton, em que pedirá a decretação da separação judicial dos cônjuges por culpa exclusiva do marido, sob a alegação da prática de adultério por parte do reconvindo. Consoante posição doutrinária (Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 304), "Em face da autonomia da reconvenção, o manejo dela exige a presença de todos os requisitos necessários à propositura de uma ação, tais como pressupostos processuais e condições da ação". Assim, a petição inicial deverá agregar os requisitos do art. 282 do CPC, a saber:
a) indicação da justiça, foro e juízo competentes, ou seja, a vara de família da justiça comum da capital do estado de São Paulo;
b) a qualificação completa do réu-reconvinte (Sílvia) e do autor-reconvindo (Hamilton) e a indicação da tutela jurídica pleiteada, qual seja, a ação de reconvenção à ação de separação judicial litigiosa;
c) o fato constitutivo (a existência de casamento entre os cônjuges);
d) o fundamento jurídico do pedido (o cometimento do adultério pelo cônjuge reconvindo — art. 1.573, inciso I, do CC/02);
e) o pedido de citação do reconvindo, na pessoa do seu advogado;
f) o pedido do bem da vida (separação judicial litigiosa por culpa exclusiva do cônjuge varão);
g) pedido de indicação ou especificação de provas, em especial a testemunhal e pericial;
h) pedido de condenação do autor-reconvindo em honorários e despesas processuais;
i) valor da causa (estimativa do autor — art. 258 do CPC);
g) indicar o local e a data.
Ponto 2
No dia 1.o de novembro de 2008, às 10 h 45 min, na Praça da República, em São Paulo – SP, ocorreu acidente envolvendo os veículos automotores VW-Passat, ano/modelo 2008, cor prata, e GM S-10, ano/modelo 2007, cor preta. O GM S-10 era conduzido por Paulo, empregado da Locadora Paulistana de Veículos Ltda., com sede em Campinas – SP, proprietária do veículo e representada, na cidade de São Paulo, por Solange. O VW-Passat era conduzido por Sérgio, sócio-gerente de Pneus
Botafogo Ltda., com sede em Barueri – SP, proprietária do veículo. Os automóveis trafegavam emparelhados, quando, repentinamente, a lateral direita do GM S-10 colidiu com a lateral esquerda do VW-Passat. Os danos materiais registrados foram orçados, respectivamente, em R$ 8.000,00, para o GM S-10, e R$ 18.000,00, para o VW-Passat, tendo sido este valor liquidado pela Cia. de Seguros Brasil S.A., representada por Zélio, em cumprimento de cláusulas contratuais mantidas com a sociedade Pneus Botafogo Ltda.
Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela parte lesada, elabore a petição inicial da medida judicial adequada a prover a reparação dos danos materiais. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso. Os dados eventualmente ausentes no contexto da situação hipotética, se obrigatórios sob o aspecto legal, devem ser complementados, observada a respectiva pertinência temática.
RESPOSTA: Deve ser elaborada petição de ação de reparação de danos materiais (arts. 186, 927, 932, inciso II, todos do CC/02), a ser processada pelo rito comum sumário (art. 282, c/c 275-281 do CPC). Assim, a petição inicial deverá agregar os requisitos previstos nos artigos 276-277 e 282 do CPC, a saber:
a) indicação da justiça, foro e juízo competentes [vara cível da justiça comum da Comarca de São Paulo-SP];
b) a qualificação completa das partes: [autora - Cia de Seguros Brasil S/A, representada por Zélio; ré(s) - Locadora Paulistana de Veículos Ltda., representada por Solange, e, opcionalmente, também em desfavor de Paulo]; a indicação da tutela jurídica pleiteada [ação de ressarcimento de danos materiais a ser processada pelo rito comum sumário - art. 275, inciso II, aliena d, do CPC];
c) os fatos constitutivos do direito da autora [a sub-rogação legal e a dinâmica do sinistro];
d) os fundamentos jurídicos do pedido [a existência de danos materiais, a responsabilidade objetiva da proprietária e, eventualmente, a conduta culposa do motorista (imprudência, negligência ou imperícia)};
e) o pedido de citação do réu para comparecer à audiência de conciliação (art. 277 do CPC);
f) o pedido do bem da vida (condenação do (a) (s) ré (u) (s) em obrigação de pagar quantia - R$ 18.000,00, acrescida de correção monetária e juros desde a data do sinistro];
g) pedido de especificação de provas (art. 276 do CPC);
h) pedido de condenação dos réus em honorários e despesas processuais;
i) o valor da causa [R$ 18.000,00 - art. 259, inciso I do CPC];
j) local e data.
Ponto 3
Diógenes deve a Daniele o valor de R$ 40.000,00, representado por nota promissória emitida pelo devedor em 10/8/2008, com vencimento estipulado para 15/10/2008, que deveria ser liquidada no foro do domicílio do devedor, em Campinas – SP. Como a obrigação não foi cumprida no seu vencimento, Daniele, após proceder ao protesto cambial, propôs ação de execução contra Diógenes, que, no tríduo legal, não efetuou o pagamento da dívida nem indicou bens à penhora, apesar de regularmente intimado, para tal fim, pelo juiz. Em seguida, a credora ficou sabendo que Diógenes, no dia 3/10/2008, doara a
Marcos, seu filho, o único bem livre e desembargado que então possuía — um terreno urbano avaliado em R$ 45.000,00, agora registrado, em nome do donatário, na matrícula 6.015 R.5, no Cartório de Registro de Imóveis de Campinas – SP.
Em face dessa situação hipotética, elabore a medida judicial adequada para prover a satisfação do direito de crédito de Daniele. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso. Os dados eventualmente ausentes no contexto da situação hipotética, se obrigatórios sob o aspecto legal, devem ser complementados, observada a respectiva pertinência temática.
RESPOSTA: Deve ser elaborada petição de ação pauliana, prevista nos arts. 158-165 do CC/02, a ser processada pelo rito comum ordinário (arts. 282 - 475-R do CPC). Assim, petição inicial deverá agregar os requisitos previstos no
art. 282 do CPC, a saber:
a) indicação da justiça, foro e juízo competentes, ou seja, a vara cível da justiça comum da comarca de Campinas-SP;
b) a qualificação completa da autora [Daniele] e dos réus [Diógenes e Marcos – litisconsórcio necessário], bem como a indicação da tutela jurídica pleiteada, qual seja, a ação pauliana ou revocatória a ser processada pelo rito comum ordinário;
c) os fatos constitutivos do direito da autora [<i>. a existência da obrigação de pagar quantia representada por nota promissória vencida, protestada e não paga; <ii>. citação do executado em ação de execução e ausência de pagamento e da indicação de bens à penhora];
d) os fundamentos jurídicos do pedido [doação de bens após a constituição da obrigação com a intenção de se esquivar do pagamento da obrigação];
e) o pedido de citação do réu;
f) o pedido do bem da vida (anulação da doação feita por Diógenes a Marcos];
g) pedido de indicação ou especificação de provas;
h) pedido de condenação dos réus em honorários e despesas processuais;
i) o valor da causa [R$ 45.000,00 - art. 259, inciso VII do CPC];
j) local e data.
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1
Firmino, casado em regime de separação total de bens, previsto no art. 1.687 do Código Civil, faleceu em virtude de acidente de trânsito, sem ter feito testamento, e deixou, além de viúva grávida, pai e mãe vivos. Um mês após o falecimento, o filho de Firmino nasceu morto.
Em face da situação hipotética apresentada, informe como se dará a partilha dos bens deixados por Firmino. Além das argumentações fáticas, indique os fundamentos legais aplicáveis ao caso.
RESPOSTA: Na hipótese, o filho de Firmino, ao nascer morto, não adquire personalidade jurídica e, portanto, não recebe e nem transmite a herança de seu pai ("Se nascer morto, o bebê não adquire personalidade jurídica e, portanto, não recebe e nem transmite herança de seu pai [...] “Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 1.
Teoria geral do direito civil. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 198). Assim, o cônjuge supérstite, em razão do regime do casamento (separação convencional - art. 1.687 do CC/02) não terá direito à meação, mas terá direito, a título de herança, a um terço (1/3) dos bens deixados por Firmino, sendo que o restante, ou seja, dois terços (2/3) ficará com os pais de Firmino, nos termos do art. 1.829, inciso II, c/c 1.837 do CC/02. (6. Da concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes. Na segunda classe, o artigo 1.829, II, coloca os ascendentes, em concorrência com o cônjuge, sem qualquer ressalva. Desse modo, não prevalecem as exceções previstas no inciso I do artigo 1.829, que são pertinentes apenas para proteger os descendentes, em concorrência o cônjuge, como acima expusemos, mas não os ascendentes.
Assim, ao concorrer o cônjuge com os ascendentes, receberá, além da sua meação, que seja cabível, conforme o regime de bens, a quota relativa aos demais bens inventariados. Consoante o disposto no artigo 1.837, observa-se o seguinte:
a) se concorrer com ascendente em primeiro grau, ou seja, com os pais do falecido, ao cônjuge caberá 1/3 (um terço) da herança;
b) se concorrer com apenas um ascendente, como por exemplo só com o pai ou só com a mãe do falecido, caber-lhe-á a metade da herança;
c) se concorrer com ascendentes de maior grau (avós, bisavós), cabe-lhe, também, a metade da herança (José da Silva Pacheco. Internet: http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Jose_da_Silva_pacheco/sobrevivente.pdf. Acesso em 15.8.2008).
QUESTÃO 2
Ângela e Gilda são devedoras solidárias de Márcio, em contrato verbal de compra e venda de bem móvel infungível. Inadimplida a obrigação de pagar a quantia devida, o credor propôs ação de cobrança apenas contra Ângela.
Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Ângela, indique a medida jurídica adequada para que sua cliente possa postular o ingresso de Gilda na lide. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso.
RESPOSTA: Ângela deverá requerer, em sede de contestação, o chamamento de Gilda ao processo (art. 77 do CPC) de Gilda. Segundo ensina Humberto Theodoro Júnior, "Chamamento ao processo é o incidente pelo qual o devedor
demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito (art. 77) . Com essa providência, o réu obtém sentença que pode ser executada contra o devedor principal ou os co-devedores, se tiver de pagar o débito" (Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. Vol. I. 47 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2007, p.157).
QUESTÃO 3
Vicente propôs ação cautelar de arresto, tendo como objeto bem imóvel de propriedade de Nélson.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Nélson, informe sobre a possibilidade jurídica de seu cliente, além de oferecer contestação e exceção processual, propor ação de reconvenção. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso.
RESPOSTA: Não é possível Nélson propor a ação de reconvenção, pois essa medida judicial é incabível no âmbito da ação cautelar (arts. 796-889 do CPC). Segundo Theodoro Júnior, "Embora o Código, nos arts. 802 e 803, só fale em
contestação, é claro que, no prazo de defesa, o réu poderá, também, oferecer exceções de incompetência, impedimento e suspeição, na forma disciplinada nos arts. 304 a 314 do CPC". [...] "Quanto à reconvenção, é remédio processual incabível nos limites do processo cautelar, eis que não se destinando à discussão sobre o mérito da controvérsia, não há direito de base oponível", isto, é, direito material que se possa pretender opor por via reconvencional ao autor da ação cautelar" (Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. 41 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2007, p. 585).
Vide arts. 315-318 do CPC.
QUESTÃO 4
Em sentença que decretou a falência de empresa devedora, o juiz indicou o nome desta, o termo legal da falência, o nome do administrador, além de outros requisitos previstos na lei de regência.
Em face dessa situação hipotética, indique o recurso cabível contra a decisão que decretou a falência da empresa devedora. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso.
RESPOSTA: Apesar de a lei denominar tal decisão de "sentença", materialmente, ela é decisão interlocutória, portanto agravável. Segundo lição do prof. Bernardo Pimentel Souza, ao tecer comentários sobre as "sentenças
agraváveis", in verbis: "Cabe recurso de agravo quando a decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeiro grau é denominada sentença pelo legislador ou pelo próprio julgador, como ocorre com o provimento jurisdicional acerca da
assistência judiciária. Com efeito, enquanto o artigo 6.º da Lei n.o 1.060 revela a natureza jurídica de "incidente", tanto que são proferidas "decisões", o artigo 17 do mesmo diploma fixa o cabimento de "apelação" da "sentença". À luz da
combinação do artigo 6.º da Lei n.º 1.060, com os artigos 162, § 2.º, e 522 do Código de Processo Civil, entretanto, o recurso adequado é o agravo. Não obstante, a confusão terminológica existente na Lei n.o 1.060 autoriza a fungibilidade recursal, a fim de que tanto a apelação quanto o agravo do artigo 522 sejam recebidos e processados. Outras duas "sentenças" agraváveis são encontradas nos artigos 18, parágrafo único, e 99, caput, ambos da Lei n.o 11.101, de 2005.
Com efeito, tanto a "sentença que houver julgado as impugnações" (artigo 18, parágrafo único, in fine) quanto a "sentença que decretar a falência do devedor" (artigo 99, caput) são agraváveis, porquanto são verdadeiras decisões interlocutórias, consoante revelam os artigos 17, caput, e 100, proêmio, ambos da Lei n.o 11.101, de 2005, respectivamente. Aliás, prevalece o entendimento jurisprudencial de que a interposição do recurso de apelação configura erro grosseiro, de forma a afastar a aplicação do princípio da fungibilidade. Com efeito, a interposição da apelação configura erro em ambas as hipóteses" (Bernardo Pimentel Zouza. Introdução aos recursos cíveis. 5 ed. São Paulo:Saraiva, p. 433).Assim sendo, o recurso cabível é o de agravo de instrumento (art. 524 do CPC).
QUESTÃO 5
José, solteiro, é sócio majoritário de uma sociedade empresária em nome coletivo. Em ação de execução contra tal sociedade, constatada a insuficiência de bens em nome desta, o exequente requereu a penhora de terreno urbano registrado em nome de José.
Considerando a situação hipotética apresentada, informe se é cabível ao juiz deferir o pleito da parte exequente. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso.
RESPOSTA: Ao juiz será lícito deferir o pedido do exequente, haja vista a possibilidade de ser penhorado o terreno urbano registrado em nome do sócio José, a teor do disposto no art. 592, inciso II, do CPC. Segundo Theodoro Júnior, “a personalidade, a vida e o patrimônio das pessoas jurídicas são distintos dos de seus associados”. Há, no entanto, casos em que os sócios são corresponsáveis pelas obrigações da sociedade, como, por exemplo, corre nas “sociedades em nome coletivo” (art. 1039 do CC/2002). A enumeração desses casos é feita pelo direito material, civil e comercial, “Representam, também, espécies de responsabilidade sem dívida, pois os sócios solidários respondem subsidiariamente sem que sejam devedores” (Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. 41.ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 202).
DIREITO PENAL
PEÇA PROFISSIONAL
Ponto 1
Foi instaurado contra Mariano, brasileiro, solteiro, nascido em 23/1/1960, em Prado – CE, comerciante, residente na rua Monsenhor Andrade, n.º 12, Itaim, São Paulo – SP, inquérito policial a fim de apurar a prática do delito de fabricação de moeda falsa. Intimado a comparecer à delegacia, Mariano,
acompanhado de advogado, confessou o crime, inclusive, indicando o local onde falsificava as moedas.
Alegou, porém, que não as havia colocado em circulação. As testemunhas foram ouvidas e declararam que não sofreram qualquer ameaça da parte do indiciado.
O delegado relatou o inquérito e requisitou a decretação da prisão preventiva de Mariano, fundamentando o pedido na garantia da instrução criminal. Foi oferecida denúncia contra o acusado pelo crime de fabricação de moeda falsa. O juiz competente para julgamento do feito decretou a custódia cautelar do réu, a fim de garantir a instrução criminal.
Em face dessa situação hipotética e considerando que as cédulas falsificadas eram quase idênticas às cédulas autênticas e, ainda, que Mariano é residente na cidade de São Paulo há mais de 20 anos, não tem antecedentes criminais e possui ocupação lícita, redija, em favor do réu, peça privativa de advogado e diversa de habeas corpus, para tentar reverter a decisão judicial.
RESPOSTA: Deve ser redigida uma petição de revogação de prisão preventiva. O candidato que fizer liberdade provisória não deverá obter a pontuação máxima, por não ser esta medida a mais correta tecnicamente. Observa-se que, na prática, é comum a confusão entre revogação da preventiva e liberdade provisória, razão pela qual esta última será aceita, mas
com a restrição acima.
Para FREDERICO MARQUES, a liberdade provisória é disciplinada pelo Código de Processo Penal como
"(...) medida de caráter cautelar em prol da liberdade pessoal do réu ou do indiciado, no curso do procedimento, (...)
para fazer cessar prisão legal do acusado ou para impedir a detenção deste em casos em que o cacer ad custodiam é permitido".
MIRABETE, usando a expressão "custódia atual ou iminente", também ressalta a possibilidade do instituto em estudo impedir a prisão. Segundo ele, a liberdade provisória "(...) substitui a custódia provisória, atual ou iminente, com
ou sem fiança, nas hipóteses de flagrante (arts. 301 a 310), em decorrência da pronúncia (art. 408, § 1 º) e da sentença condenatória recorrível (art. 594) (...)"
Já TORNAGHI apresenta um conceito bem peculiar: "a liberdade provisória é uma situação do acusado; situação paradoxal em que ele é, ao mesmo tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas obrigações que o prendem ao processo, ao juízo e, eventualmente, a um lugar predeterminado pelo juiz"
Alguns autores, no entanto, dão uma maior abrangência à liberdade provisória, entendendo que este instituto se identifica com a liberdade do indivíduo contra qualquer prisão cautelar. Dentre eles está JOÃO JOSÉ LEAL, defensor de que a liberdade provisória "(...)está relacionada com sua face repressiva, que é a prisão provisória ou prisão cautelar e suas espécies: a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de sentença de pronúncia e a de sentença condenatória recorrível".
Como observa TORNAGHI, "(...) em relação à prisão preventiva, a lei brasileira se portou da seguinte forma: se a prisão é absolutamente necessária, ela é permitida ou mesmo imposta e não pode ser substituída pela liberdade provisória; se, ao contrário, a prisão não é de todo imprescindível, a decretação dela constituiria abuso de poder. Não há que falar em substituí-la, pois seria substituir uma coisa que não deve existir (...)".
Assim, decretada a custódia preventiva, "(...) a possibilidade de libertação do agente não se verificará através de liberdade provisória, mas de revogação da medida cautelar de prisão preventiva (...)" .
TOURINHO explica, na prática, essa incompatibilidade:
"(...) a preventiva é decretada para assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução criminal, da ordem econômica e como garantia da ordem pública (CPP, art. 312). Assim, não teria sentido permitir-se-lhe a liberdade provisória mediante fiança, mesmo ciente o Juiz de que o réu , ou indiciado, está preparando para fugir. Se o réu está afugentando as testemunhas que devam depor contra ele, se está tentando subornar testemunhas ou peritos, e o juiz lhe decreta a medida extrema, teria sentido pudesse ele lograr a liberdade provisória mediante fiança?"(...).
Em suma, em se tratando de prisão preventiva, ou é ela revogada, desaparecendo a situação coercitiva (pressuposto básico da liberdade provisória), ou é ela mantida.
O delito de moeda falsa é previsto no Art. 289 do CP: Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro: Pena - reclusão, de 3 a 12 anos, e multa.
Trata-se de crime formal, não sendo necessário que a moeda seja colocada em circulação ou que venha a causar dano a outrem.
Para a caracterização do crime em tela, é imprescindível a imitatio veritatis (imitação da verdade), ou seja, exige-se que a cédula falsa tenha a eficácia de enganar o homem médio, induzindo a engano número indeterminado de pessoas.
Note-se que não se exige perfeição na imitatio veri, mas, é realmente necessário que a coisa falsificada contemple as mesmas características exteriores da moeda verdadeira. E, em não sendo preenchido tal exigência, fica
afastado o crime em questão, abrindo-se espaço para a tentativa de estelionato.
A análise de todas essas circunstâncias tem como foco principal determinar a competência para o processo e julgamento da infração. Ficando configurado o crime do artigo 289 do CP, a competência cabe à Justiça Federal, em razão do interesse da União. Por outro lado, diante da caracterização do estelionato, a competência será da Justiça Estadual.
Trata-se de disposição expressa, que se extrai da súmula 73 do STJ "A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual".
Foi exatamente esse o entendimento firmado pelo STJ no caso concreto objeto de estudo. De acordo com a Min. Relatora, como as cédulas eram aptas a enganar o homem médio, não resta dúvidas que o crime é o do artigo 289 do CP, o que revela, automaticamente, a competência da Justiça Federal para processá-lo e julgá-lo:
'Discute-se se a falsificação de papel moeda é grosseira (Súm. n. 73-STJ) ou se o produto é capaz de passar por cédulas autênticas, a fim de determinar a competência para processar e julgar o feito. Sob o ponto de vista técnico, as cédulas são de baixa qualidade, mas capazes de passar por cédulas autênticas, a depender do local e momento em que forem utilizadas. Para a min. Relatora, diante dos elementos de convicção até então colhidos nos autos, apesar do parecer técnico, em tese, há a configuração de delito definido no art. 289, § 1º, do CP, que, por lesar os interesses da União, é de competência da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF/1988). Diante do exposto, a seção declarou competente o juízo Federal. CC 79.889-PE, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 23/6/2008.
(Informativo 361 do STJ).
Cabe ainda adentrar ao mérito da medida decretada: não estão presentes os requisitos do art. 312 do CP. Na espécie, efetivamente, não restou comprovada a indispensabilidade da medida cautelar para que os fins processo sejam atingidos. A prisão de Mariano não demonstra-se como dado essencial para que a prestação jurisdicional não se frustre quando da prolação da eventual sentença penal condenatória.
É ressabido que para externar-se a decretação da custódia preventiva devem concorrer duas ordens de pressupostos: os denominados pressupostos proibitórios (o fumus commisi delicti representado no nosso direito processual pela prova da materialidade do delito e pelos indícios suficientes da autoria) e os pressupostos cautelares (o periculum libertatis, representado na legislação brasileira pelas nominadas finalidades da prisão preventiva, trazidas na parte inicial do art. 312 do estatuto processual penal).
Para se ver decretada a medida coativa, deve revelar-se no caso concreto uma das três finalidades expressas pela lei: a conveniência da instrução criminal, o asseguramento da ordem pública ou a garantia da ordem pública. Na espécie sequer um de tais pressupostos se encontra evidenciado.Vejamos: Com relação à conveniência da instrução criminal, saliente-se que, tão logo teve notícia do procedimento investigado contra si instaurado, o requerente compareceu ao órgão policial, onde ofereceu sua versão sobre o caso, confessando o crime. Ademais, as testemunhas foram ouvidas e declararam que não sofreram qualquer ameaça por parte do indiciado.
Com referência ao asseguramento da aplicação da lei penal, o requerente, em momento algum, buscou fugir à eventual responsabilidade criminal, apresentando-se inclusive para depor sobre os fatos ocorridos, sendo de
salientar-se não ter qualquer pretensão de furtar-se aos ulteriores termos do processo. Lembra-se que Mariano reside na capital há 20 anos.
Também não está presente o requisito da garantia da ordem pública, eis que se trata de réu primário e de bons antecedentes.. Não tem ele qualquer passagem criminal anterior, em momento algum evidencia-se
periculosidade na ação delitiva lhe imputada, sendo de salientar-se ainda que não é possível vislumbrar-se a periculosidade do acusado apenas pelo ato anti-social por ele praticado desde que unitariamente vislumbrado, não podendo a custódia preventiva ser decretada tendo em linha de conta somente as conseqüências do fato.
Assim, em face do exposto, deve-se requerer a revogação da medida cautelar, comprometendo-se Mariano a comparecer a todos os atos do processo.
Ponto 2
No dia 30/8/2008, por volta das 23 h, José, brasileiro, casado, nascido em 30/2/1969, em São Paulo – SP, empresário, residente e domiciliado na cidade de São Paulo, na rua Hugo Lobo n.º 15, Morumbi, constrangeu Ana, brasileira, solteira, nascida em 8/9/1940, em São Paulo – SP, dentista, residente e domiciliada na rua Quintino Bocaiúva, n.º 12, Morumbi, à conjunção carnal, mediante violência. O delito ocorreu em um matagal nas proximidades da casa de Ana.
Foi instaurado, mediante requerimento da vítima, inquérito policial, tendo o feito tramitado na Terceira Vara Criminal da Capital. Nele constam as seguintes provas: depoimento da vítima, reconhecimento formal do autor do crime por parte da vítima e das testemunhas Maria e Pedro, bem como resultado de exame de corpo de delito, em que foi constatada a presença de violência sexual (sangue e sêmen), mas sem a ocorrência de lesão corporal (violência real). O indiciado negou a autoria do crime.
Encerradas as investigações, o inquérito foi relatado, tendo a autoridade policial concluído pela existência da materialidade do delito e pela autoria atribuída a José. Na folha de antecedentes do indiciado, existem duas condenações definitivas e anteriores ao crime em questão: estelionato e atentado violento ao pudor, ambos praticados no estado do Rio de Janeiro.
Registre-se que Ana possui uma boa condição financeira. E, ainda, que Maria, brasileira, casada, residente e domiciliada na rua Paulista, n.º 2, Morumbi, e Pedro, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Paulista, n.º 2, Morumbi, relataram ao delegado que presenciaram o fato criminoso, pois, quando estavam passando pelo local, ouviram os gritos de Ana e aproximaram-se para prestar-lhe auxílio, ocasião em que José fugiu.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado de Ana, munido de procuração com poderes especiais e com menção expressa ao fato criminoso, redija a petição cabível para dar início à ação penal. Fundamente sua resposta com a tipificação completa da conduta, indicando, se for o caso, a existência de qualificadoras, de circunstâncias agravantes ou de causas de aumento de pena.
RESPOSTA: A queixa-crime é a petição inicial, com a qual se dá início à ação penal privada. Equivale à denúncia e como esta deve ser formulada, juntando-se o inquérito policial ou outro elemento informativo. É subscrita por advogado,
devendo a procuração conter poderes especiais e menção expressa ao fato criminoso.
A queixa-crime só pode ser apresentada por intermédio de advogado, com procuração especial do ofendido.
O ofendido (ou seu representante legal) poderão propor a ação penal privada em até 6 meses contados da data em que ele soube quem foi o autor do crime.
Fundamentação legal:
Art. 41 do CPP - A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 44 do CPP- A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de
diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
O art.225 do CP estabelece que nos crimes contra os costumes previstos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial (dos crimes contra a liberdade sexual, sedução e corrupção de menores, e rapto), deve-se proceder mediante queixa, portanto, através de ação penal privada. Visa a lei deixar à vítima ou a seu representante legal a oportunidade de promover ou não a ação penal, em respeito à honorabilidade da ofendida, optando, se quiser, pelo silêncio.
O artigo 225 do Código Penal estabelece os tipos de ação penal cabíveis no caso de crimes contra os costumes. São elas:
Art.225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
Parágrafo 1º. Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Parágrafo 2.º. No caso do n.º I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.
Referindo-se a lei aos "capítulos anteriores", resultando lesão corporal de natureza grave ou morte, eventos inscritos nos capítulo IV para as formas qualificadas, a ação penal será pública.
Assim, para os crimes sexuais violentos em que ocorre apenas lesão corporal de natureza leve, admitir-se-ia somente a ação penal de iniciativa privada. Entretanto, com o apoio de parte da doutrina, passou a entender-se na jurisprudência que, no caso, deve-se aplicar a regra contida no art.101 do CP, que prevê, para os crimes complexos, a ação penal pública quando para um dos crimes componentes se preveja essa espécie de procedimento.
Nesse sentido foi editada a Súmula 608 do STF: "no crime de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Pública incondicionada seria a ação penal nos crimes previstos nos arts.213 a 219 do CP quando houvesse, em decorrência da violência real, lesão corporal de natureza leve ou vias de fato.
O candidato deve qualificar a vítima e apresentar queixa crime, com fulcro no art. 41 do CPP, em face de José Martins, que deve ser também qualificado. Em seguida, deve expor os fatos de forma detalhada, narrando, sobretudo, que não
houve lesão corporal(violência real), pois, nesse caso, a ação penal seria de iniciativa pública.
No mérito, frente à situação delineada no problema, deve tipificar a conduta de José Martins no art. 213 do CP(estupro), c/c art. 61, I e II, h, do CP.
Segundo o CP, art. 61: "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I
- a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida". E, ainda, art. 63: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".
Outrossim, quanto à negativa de autoria, o candidato deve argumentar que a jurisprudência é assente no sentido de que, em crimes contra os costumes, a palavra da vítima é indiscutivelmente relevante, ainda mais, quando em sintonia com as demais provas dos autos. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS - ESTUPRO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PRISÃO PREVENTIVA – DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO - ENCARCERAMENTO JUSTIFICADO POR TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL DEFINITIVO - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - ESTREITA VIA DO WRIT - PALAVRAS DA VÍTIMA - LAUDO PERICIAL - AUSÊNCIA DE LESÕES - ORDEM DENEGADA.
Nos crimes contra os costumes, as palavras da vítima, se coesas e coerentes, merecem especial atenção, vez que tais delitos são costumeiramente cometidos na clandestinidade. Precedentes.
Em delitos dessa natureza, inexistindo lesões no corpo da vítima, o laudo pericial se torna dispensável. Precedentes.
Ordem denegada.
(HC 84.010/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 08.11.2007, DJ 26.11.2007 p. 222)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 214 C/C ART. 224, ALÍNEA "A", AMBOS DO CP.
AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA.
I - A palavra da vítima, em sede de crime de estupro, ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não tem testemunhas, ou deixam vestígios.
(Precedentes).
(Precedentes).
(HC 79.622/SP, rel. ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2007, DJ 12/11/2007 p. 253).
Por fim, deve requerer ao juiz que receba a queixa-crime e, ao final da instrução, condene o Querelado pela prática do delito de estupro, conforme art. 213, c/c art. 61, I e II, h, todos do Código Penal, notificando-se as testemunhas para comparecer em juízo e depor, no dia e hora a serem designados, sob as cominações legais.
Ponto 3
Cristiano foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 121, § 2.º, incisos III e IV, do Código
Penal, nos seguintes termos:
No dia 8/5/2008, no período compreendido entre 19 h e 19 h 30 min, nas proximidades da rua Paulo Chaves, casa 32, no bairro Aricanduva, São Paulo – SP, o denunciado, Cristiano, brasileiro, solteiro, ajudante de pintor, residente na rua Paulo Chaves, casa 32, no bairro Aricanduva, São Paulo – SP, imbuído de inequívoco animus necandi, utilizando-se de um facão, golpeou João cinco vezes, causando-lhe a lesão descrita no laudo de exame de corpo de delito, a qual foi a causa eficiente de sua morte. O delito foi cometido mediante meio
cruel, causando intenso e desnecessário sofrimento à vitima.
O crime foi, ainda, praticado de surpresa, recurso que dificultou a defesa da vítima.
A denúncia foi recebida, em 20/8/2008, pelo juiz da primeira vara do júri da capital, que ordenou a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.
Na resposta, o acusado alegou que havia agido para se defender, juntou comprovante de residência e sua folha penal bem como arrolou uma testemunha, qualificando-a e requerendo sua intimação.
O Ministério Público não se opôs à juntada dos documentos e, no dia e hora marcados, procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem.
A acusação arrolou Pedro, que informou que conhecia Cristiano havia 5 anos e que o acusado tinha o hábito de beber, comumente se embriagando e causando confusão nos bares da cidade.
A defesa arrolou Francisco, irmão do réu e único a presenciar o fato, o qual foi ouvido com a concordância da acusação e sem o compromisso legal, tendo afirmado em juízo: que presenciou o fato ocorrido no dia 8/5/2008, aproximadamente às 19 h, no interior da casa; que avisou Cristiano de que havia uma pessoa subtraindo madeira e telhas de sua
residência. Diante disso, Cristiano dirigiu-se ao local onde o larápio estava. Chegando lá, Cristiano, de posse de um facão, mandou que o ladrão parasse com o que estava fazendo, tendo o ladrão o desafiado e, de posse de um pé-de-cabra, caminhado em sua direção.
Imediatamente, Cristiano tentou desferir alguns golpes no ladrão, que, ao ser atingido, tombou ao solo.
Por fim, Cristiano, ao ser interrogado em juízo, disse que a acusação não era verdadeira, porque havia atuado para se defender da iminente agressão por parte da vítima. Disse, ainda, que, apesar de ter tentado desferir cinco golpes na vítima, somente a atingiu no quinto golpe, momento em que a vítima caiu.
Ressalta-se que o laudo cadavérico indicou a existência de apenas uma lesão no corpo da vítima, na altura do peito, e apontou como causa mortis hemorragia no pulmão, em consequência de ação perfurocortante.
Apresentadas as alegações finais orais, o juiz entendeu que o feito havia tramitado regularmente, sem nulidades. Outrossim, entendeu haver indícios de autoria e estar configurada a materialidade do crime, comprovada por meio do laudo de exame de corpo de delito (cadavérico), bem como pelos depoimentos colhidos no curso da instrução, e pronunciou o acusado, na própria audiência, pelo crime previsto no art. 121, § 2.º, incisos III e IV, do Código Penal, a fim de que fosse submetido a julgamento pelo júri popular.
Por fim, determinou o magistrado que o réu deveria permanecer em liberdade, já que esteve solto durante toda a instrução, haja vista a ausência dos requisitos para a prisão preventiva, além de ser primário e possuir bons antecedentes.
Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Cristiano, a peça profissional, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.
RESPOSTA: Deve ser interposto recurso em sentido estrito, conforme art.581, IV, do CPP, pelo advogado de Cristiano, em face da sentença que o pronunciou como incurso nas penas do art. 121, § 2º, inciso IV do CP.
O recurso deve ser interposto para o próprio juiz sentenciante, que poderá retratar-se da decisão de pronúncia ( ou poderá ser interposto diretamente no TJSP).
As razões devem ser dirigidas ao TJSP.
O procedimento narrado no enunciado está de acordo com a Lei n.º 11.689/2008.
A Lei n.º 11.689, publicada no Diário Oficial do dia 10 de junho do ano de 2008, por certo marca o início de novos tempos para o processo penal, que deverá se adequar ao disposto no inciso LXXVIII do artigo 5.º da Constituição da República de 1988, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
De acordo com a novel legislação, o magistrado, ao receber a denúncia ou a queixa (em caso de ação penal privada subsidiária), deverá citar o acusado para apresentação de uma defesa escrita.
Após apresentada a defesa do acusado por seu procurador, constituído ou nomeado, e colhida a manifestação do Ministério Público ou querelante acerca das preliminares e documentos juntados pelo réu, o magistrado, no prazo de 10
dias, determinará a oitiva das testemunhas arroladas e a realização de demais diligências pleiteadas pelas partes.
Na audiência de instrução e julgamento serão colhidas as declarações do ofendido, depoimentos das testemunhas de acusação e defesa, esclarecimentos de peritos, e, somente por fim, será interrogado o réu, o que lhe garantirá maior possibilidade de exercer em plenitude sua autodefesa uma vez que se pronunciará já ciente das demais provas colhidas.
A lei dispõe que encerrada a instrução, e ainda durante a audiência, se o magistrado se convencer sobre a existência de elementares de crime não descrito na denúncia, promoverá a mutatio libelli; se não for este o caso, colherá as alegações finais das partes de forma oral. Colhidas as alegações, o magistrado deverá pronunciar, impronunciar, absolver o réu ou desclassificar a conduta por ele praticada.
No mérito, deve-se alegar ter o réu agido em legítima defesa, repelindo agressão tida como injusta.
É certo que a materialidade do crime se comprovou por meio do laudo de exame de corpo de delito.
Por outro lado, pelos depoimentos colhidos no curso da instrução, verifica-se que o réu atuou amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa.
Com efeito, ao ser interrogado em juízo, o acusado narrou que havia atuado para se defender da iminente agressão por parte da vítima. Disse, ainda, que apesar de ter desferido cinco golpes na vítima, somente a atingiu no quinto golpe, momento em que ela caiu.
Como se vê, existe comprovação nos autos de apenas uma versão para os fatos, narrando haver o acusado agido em legítima defesa.
Para que se possa acenar com a legítima defesa, há de restar demonstrada a presença concomitante de todos os pressupostos legalmente exigidos para sua caracterização: a presença de injusta agressão, atual ou iminente, a um bem juridicamente tutelado; a necessidade dos meios empregados na repulsa à suposta agressão; e a moderação com que esses meios foram empregados, sem que se verifique excesso.
E mais: esses elementos hão de despontar, de forma inconteste, do arcabouço probatório.
Assim sendo, no caso presente, a legítima defesa restou evidenciada com a certeza exigida para seu acolhimento nesta fase preambular.
Assim, dispõe o art. 23 do Código Penal:
"Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...)
II - em legítima defesa;
E, ainda, dispõe o art. 25 do Código Penal:
"Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
Consoante se infere dos elementos probatórios colhidos nos autos, o denunciado efetuou cinco golpes na vítimas, mas apenas um a atingiu, tão somente para se defender de uma agressão injusta e iminente. Dessa forma, sequer se pode falar em crueldade ou em excesso de legítima defesa.
Observa-se que o irmão do denunciado, ainda que tenha sido ouvido em juízo sem prestar o compromisso legal, descreveu com riqueza de detalhes a dinâmica dos fatos, por ser a única pessoa que presenciou os fatos, razão pela qual deve ser valorado o seu depoimento.
Outrossim, a única testemunha de acusação não presenciou os fatos e apenas informou que conhecia o acusado havia 5 anos, que o acusado tinha o hábito de beber, comumente se embriagando e causando confusão nos bares da cidade.
Havendo certeza quanto à ocorrência de legítima defesa, deve o réu ser absolvido sumariamente, nos termos do art. 411 do CPP.
Deve-se, ainda, caso não atendido o pleito de absolvição sumária, na hipótese de o TJSP manter a sentença de pronúncia, requerer a exclusão da qualificadora do meio cruel e do recurso que dificultou a defesa da vítima, visto que estão em total descompasso com a prova coligida.
Os Tribunais têm se manifestado no sentido de prestigiar as qualificadoras dispostas na denúncia, as quais não devem ser extirpadas na decisão de pronúncia, exceto quando em caráter raro e excepcional, comparecem manifestamente improcedentes, numa flagrante demonstração de excesso de acusação, até porque cabe ao Colendo Tribunal Popular do Júri, que é o juiz natural das causas criminais contra a vida, de maneira sábia e soberana,
decidir acerca da qualificadora ofertada na denúncia, verificando a sua incidência, nos termos do art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal.
No caso em tela, porém, há fortes indicativos de que a vítima estava prestes a agredir o réu, daí porque não se pode falar que a mesma fora atingida de surpresa, sem chances ou com grande dificuldade para se defender do ataque. Do elenco probatório, produzido sob o crivo do contraditório, não se colhe nenhum indício de traição, dissimulação, surpresa ou recurso similar, razão pela qual deve ser afastada a respectiva qualificadora, a qual, se
admitida, evidenciaria excesso de acusação. Acrescenta-se que a vítima estava armada.
Assim, a qualificadora arrolada pelo Ministério Público está em manifesta e evidente contrariedade com as provas dos autos. Portanto, não deve incidir a qualificadora do meio cruel, pois esta se baseia única e exclusivamente na reiteração de golpes, restando certo que o réu não teve o propósito deliberado de causar sofrimento adicional à vítima.
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1
Luiz foi indiciado pela prática do crime previsto no art. 1.º, I, da Lei n.º 8.137/1990, por haver prestado declaração falsa às autoridades fazendárias. Até a presente data, entretanto, não foi constituído definitivamente o crédito tributário, pois está pendente discussão administrativa a respeito da exigibilidade do tributo.
Na situação hipotética apresentada, há justa causa para o ajuizamento de ação penal? Fundamente sua resposta.
RESPOSTA: Antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de inquérito policial com base no art. 1. º da Lei n.º 8.137/1990, haja vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (redução ou elisão do tributo). Nesse sentido é a orientação do STJ: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO MATERIAL. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA PENDÊNCIA DE DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA ACERCA DO DÉBITO FISCAL. RECURSO PROVIDO.
1. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de Inquérito Policial com base no art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990, haja vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (redução ou elisão do tributo).
2. Devidamente comprovada nos autos a existência de discussão administrativa pendente a respeito da exigibilidade do débito, é de rigor o trancamento do inquérito penal, com a respectiva suspensão do prazo prescricional, haja vista a ausência de materialidade delitiva.
3. Haja vista que somente a autoridade fiscal pode realizar o lançamento tributário, impõe-se concluir que o trâmite de IP em matéria tributária, quando ainda pendente a exigibilidade de crédito, constitui algo desnecessário ou mesmo incabível, já que à autoridade policial não compete realizar atividade alguma, no que tange à apuração de créditos
tributários.(RHC 22.300/RJ, rel. ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2008, DJe 5/5/2008).
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/1990.
LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IRREGULARIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Na esteira da compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal, esta corte vem entendendo não ser possível o indiciamento ou a deflagração de ação penal pela prática do crime previsto no art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990 enquanto não houver lançamento definitivo do tributo.
2. No caso em exame, contudo, os processos administrativos estão concluídos, não havendo que se falar em falta de
justa causa para a ação penal ou para o prosseguimento do inquérito policial, visto que constituído definitivamente o crédito tributário.
3. "Tratando-se de inquérito policial em que a investigação transcende a mera apuração do delito de sonegação fiscal,
uma vez que as demais condutas não guardam relação com a conclusão do procedimento administrativo-fiscal, não há
falar em trancamento do inquérito." (RHC nº 19.083/SP, relator o ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU de 4/12/2006).
4. Não se encontrando o writ devidamente instruído com cópia da peça investigativa, não há como enfrentar a afirmação
de que o inquérito não faz qualquer alusão à prática de outros delitos que não aqueles definidos na Lei nº 8.137/1990.
5. Habeas corpus denegado.
(HC 48.822/SC, rel. ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 20/5/2008, DJe 23/6/2008).
QUESTÃO 2
Rodrigo, primário e de bons antecedentes, foi denunciado, em 14/1/2006, pela prática do crime previsto no artigo 63 da Lei n.º 8.078/1990, supostamente praticado em 27/6/2001. A denúncia foi recebida, em 20/1/2006, pelo juiz competente. Em 28/1/2008, Rodrigo foi condenado às seguintes penas: reclusão de 1 ano e multa de 42 dias-multa. Não houve interposição de recurso pelas partes.
Na hipótese apresentada, ocorreu prescrição? Fundamente sua resposta.
RESPOSTA: De acordo com o artigo 109 do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos parágrafos 1.º e 2.º do artigo 110 desse Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a 1 ano ou, sendo superior, não excede a 2.
Artigo 110 A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verificase nos prazos fixados no artigo anterior.
Uma vez decorrido prazo superior a 4 anos entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia (marco interruptivo da prescrição), tratando-se de sentença transitada em julgado, verifica-se a ocorrência de prescrição.
QUESTÃO 3
Nos dias 9/6/2008, 14/6/2008, 21/6/2008, 2/7/2008 e 17/8/2008, Vítor Dantas, atuando na qualidade de advogado inscrito na OAB/SP, sob a matrícula n.º 12.345.678, protocolou mandados de segurança autuados, respectivamente, com os n.os 6.397-8/2008, 3.456-8/2008 e 4.319-0/2008 bem como os agravos de instrumento n.º 3.212-0/2008 e n.º 5.432-0/2008, todos no juízo da 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo – SP, embora o advogado estivesse suspenso de suas atividades, desde 19/5/2008, pelo prazo de 180 dias, por determinação do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil.
Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a conduta de Vítor Dantas, de acordo com o Código Penal, identificando a classificação doutrinária para o delito.
RESPOSTA: Vitor Dantas exerceu atividade a que estava impedido por decisão administrativa, atuando na qualidade de advogado perante o Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo/SP.
Dispõe o CP:
Exercício de Atividade com Infração de Decisão Administrativa
Art. 205 - Exercer atividade de que está impedido por decisão administrativa:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
A expressão típica "exercer atividade", constante no artigo 205 do CP, requer a habitualidade do agente na realização de atos inerentes à sua atividade durante o período no qual o exercício dos mesmos se encontre obstado por
decisão administrativa.
Segundo a doutrina de Cesar Roberto Bittencourt, trata-se de crime próprio, doloso e habitual.
Crimes próprios são aqueles que exigem ser o agente portador de capacidade especial. Este assunto está situado no campo da tipicidade: é a descrição legal que exige, para configuração do tipo, que haja sujeito ativo específico.
Crime habitual
Crime habitual é constituído de uma reiteração de atos (penalmente indiferentes de per si), que constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida. Nestes casos, a prática de um ato apenas não seria típica: o conjunto de vários, praticados com habitualidade, é que configura o crime (ex.: curandeirismo).
"Atividade deve ser entendida como trabalho, profissão. O seu exercício implica repetição de atos próprios de determinada profissão, exigindo-se habitualidade (...)' (Damásio Evangelista de Jesus. Código Penal Anotado. Editora Saraiva, 13ª Edição, 2002, p. 706).
"O núcleo exercer tem a significação de praticar, exercitar, desempenhar. Requer que o agente aja com habitualidade, porquanto o exercício de atividade implica reiteração, repetição, constância. O exercício é de atividade (trabalho desempenhado por uma pessoa), que traz, também, a mesma idéia de habitualidade, a qual é, assim, imprescindível à tipificação do delito." (Celso Delmanto e outros. Código Penal Comentado. Editora RENOVAR, 5.ª
Edição, 2000, p. 404).
"Exercer (praticar, desempenhar ou cumprir, com certa habitualidade) atividade de que está impedido por decisão administrativa. Não se costuma dizer que alguém exerce determinada atividade se o fez uma só vez. O exercício fornece a nítida idéia de regularidade. (...)' (Guilherme de Souza Nucci. Manual de Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais, 2.ª Edição, 2006, p. 743).
"(...) Trata-se de crime habitual que se configura no exercer, desempenhar, praticar, exercitar atividade de que está proibido por suspensão, cancelamento e cessação de licenças e faculdades do Ministério do Trabalho ou de qualquer outro órgão da administração pública que regula ofício, arte ou profissão, inclusive os de organização profissional."(Júlio Fabbrini Mirabete. Código Penal Interpretado. Editora Atlas Jurídico, 3.ª Edição, 2002, p. 1.504).
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS Nº 2007.04.00.029756-8/RS
RELATOR : Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
IMPETRANTE : FERNANDO NEGREIROS LAGRANHA
PACIENTE : MARCELO DOMINGUES DE FREITAS E CASTRO
IMPETRADO : JUÍZO SUBSTITUTO DA VF e JEF DE BAGÉ
QUESTÃO 4
Alan imputou ao funcionário público Francisco fato desonroso relativo à sua vida privada, concernente ao fato de ele sair, frequentemente, com mulheres de programa.
Nessa situação hipotética, admite-se a exceção da verdade? Fundamente sua resposta de acordo com o Código Penal.
RESPOSTA: Difamação
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.
Exceção da verdade
Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.
A difamação somente admite exceção da verdade quando o fato ofensivo é imputado a funcionário público e relacionese ao exercício de suas funções, pois, nesse caso, o Estado tem interesse em saber se seus funcionários exercem suas funções com dignidade e decoro.
O fato desonroso imputado a funcionário público somente admite a exceção da verdade se estiver relacionado ao exercício da função pública; caso contrário, isto é, se a imputação versar sobre fatos relativos à vida privada do funcionário, a demonstratio veri não será admitida (César Roberto Bittencourt. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2007).
QUESTÃO 5
Humberto subtraiu, para si, mediante grave ameaça, um computador pertencente a Roberta. André, mesmo sabendo que o bem era produto de crime, comprou-o, para uso pessoal, pagando a Humberto a quantia de R$ 400,00. Humberto foi denunciado, mas ainda não há decisão condenatória.
Em face dessa situação hipotética, responda se a condenação de Humberto é essencial à futura responsabilização criminal de André.
Fundamente sua resposta de acordo com o Código Penal.
RESPOSTA: Humberto praticou o delito de roubo (art. 157, do CP) e André, receptação (art. 180, do CP).
Segundo o Código Penal:
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Alterado pela L-009.426-1996)
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.
Autonomia da receptação
Como afirma o CP, a receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. Portanto, a condenação de Humberto não é essencial à punição de André.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
"A condenação do ladrão não é essencial à responsabilização criminal do receptador. Não importa, sequer, que seja ignorado o autor do crime anterior e, portanto, é irrelevante a ausência de processo penal em relação a este."
(TACrim SP, AC, Rel. Sidnei Beneti, JTACrimSP, 93: 248).
"Não é preciso que exista decisão judicial sobre o delito antecedente."(TACrimSP, ACrim 896.591, RJDTACrimSP, 26:177).
Ressalta-se que a extinção da punibilidade do crime do qual proveio a coisa objeto de receptação ou a ausência de investigação ou processo criminal é indiferente para a punibilidade da receptação.
DIREITO DO TRABALHO
PEÇA PROFISSIONAL
Ponto 1
Após ter sido aprovado em concurso público, Marcos foi contratado por uma companhia de saneamento básico, sociedade de economia mista, para exercer o cargo de auxiliar técnico. Quando iniciou suas atividades na empresa, Marcos passou a exercer as atribuições de cargo hierarquicamente superior ao daquele para o qual fora contratado. Frente a tal situação, ele ingressou com ação na justiça do trabalho, pleiteando o pagamento do salário correspondente ao cargo exercido bem como o seu reenquadramento na função que passou a desempenhar. O juiz julgou integralmente procedentes os pedidos formulados pelo reclamante. A reclamada recorreu ao TRT, tendo sido o recurso improvido e mantida a decisão em seus exatos termos. Novamente a empregadora recorreu, dessa vez ao TST, para ver reformado o acórdão regional, tendo a primeira turma negado provimento, oportunidade em que enfrentou todos os argumentos contidos na peça recursal.
Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) da companhia de saneamento básico, redija a peça processual cabível, argumentando acerca do direito de o empregado de sociedade de economia mista ser reenquadrado no cargo cujas atribuições exercia na hipótese de desvio de função; e da existência, ou não, de direito do reclamante ao percebimento das diferenças salariais entre a atividade exercida e aquela para a qual originalmente havia sido contratado.
RESPOSTA: A peça deve ser a de Embargos a SDI-1, dirigido ao Presidente da Turma do TST. A jurisprudência do TST segue orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, no sentido de ser clara a determinação constitucional quanto à necessidade de submissão a concurso público para que se tenha acesso a cargo ou a emprego público (art. 37, II, da CF/88), não sendo possível que se interprete a referida condição como exigível apenas no ingresso na carreira. Por isso, há vedação constitucional de reenquadramento de servidor público. A Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-1 do Tribunal, no entanto, estabelece que “o simples desvio funcional do empregado
não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da Constituição Federal de 88”. Assim, não tem direito o reclamante ao reenquadramento, mas faz jus ao pagamento das diferenças salariais entre a atividade exercida e aquela para a qual originalmente havia sido contratado.
Ponto 2
Mário foi admitido, na empresa Comunicação e Eletricidade Ltda., para trabalhar na área de sistema elétrico de potência. Após o fim do contrato de trabalho, ele ajuizou reclamação junto à 15.ª Vara do Trabalho de São Paulo, pleiteando o reconhecimento do direito ao pagamento integral do adicional de periculosidade, cujo percentual corresponderia a 30% calculados sobre o valor da remuneração. A reclamada contestou, argumentando que nada era devido ao reclamante, visto que, ao tempo do contrato de trabalho, já lhe pagara o referido adicional. Alegou, ainda, que o empregado somente teria direito à quantia correspondente ao tempo de exposição ao risco, a qual deveria ser calculada no percentual de 12% sobre o valor do salário, conforme previsto e autorizado em acordo coletivo. O juiz julgou procedentes os pedidos constantes na ação e reconheceu devido o adicional de periculosidade, conforme demonstração do laudo pericial e em razão da atividade desenvolvida pelo reclamante, que não havia recebido integralmente tal parcela no curso da relação laboral. Quanto ao percentual, entendeu-o como aquele descrito na petição inicial, o qual deveria incidir integralmente sobre o valor da remuneração, independentemente do tempo em que o empregado ficara exposto à situação de risco. Houve recurso ordinário ao TRT, o qual foi improvido, tendo sido mantida a decisão de 1.o grau em seus exatos termos.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela empresa Comunicação e Eletricidade Ltda., redija a peça processual cabível, expondo os argumentos legais pertinentes para a defesa de sua cliente.
RESPOSTA: Deve ser elaborado recurso de revista dirigido ao presidente do TRT da 2.ª Região. O TST entende que "A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos" (Súmula 364, item II, do TST), de modo que a ação deve ser julgada parcialmente procedente somente para acatar o pleito de pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 12% (doze) por cento sobre o valor do salário e proporcional ao tempo de exposição do empregado à situação de risco, conforme autoriza o acordo coletivo, instrumento cujo reconhecimento a própria Constituição Federal assegura (TST, SDI-1, E-ED-RR-738752/2001.8, rel. Min. Maria Cristina Peduzzi). É que,
celebrada a negociação, esta tem força de lei entre as partes, e ao empregado, individualmente considerado, não é dado rebelar-se contra o que foi acordado através da autocomposição de interesses. Aliás, a Constituição da República
prestigia a negociação coletiva, incentivando a superioridade das normas que emanam desta autocomposição de interesses que se faz através das respectivas representações das categorias profissionais e econômicas, exercidas pelos Sindicatos, em pé de igualdade. É o que se extrai dos termos dos arts. 7.º, inc. XXVI e 8.º, inc. III, da Carta Magna. Daí porque não se pode olvidar que os instrumentos coletivos sobrepõem-se sobre as leis ordinárias diante da autoridade e eficácia que lhes são constitucionalmente conferidas.
Ponto 3
João, após aposentar-se espontaneamente pelo INSS, continuou a trabalhar na empresa Autoelétrica XZ. Passado um ano, foi demitido, oportunidade em que ingressou com uma ação na 2.a Vara do Trabalho de São Paulo, solicitando o pagamento de diferença referente à multa de 40% sobre o FGTS de todo o contrato de trabalho, incluindo-se o período anterior à aposentadoria. A empresa, na defesa que apresentou em juízo, afirmou que o empregado não teria direito a essa diferença visto que, com a aposentadoria, teria
reclamação trabalhista foram julgados improcedentes.
Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por João, redija a peça processual cabível para a defesa dos interesses de seu cliente, expondo os fundamentos legais pertinentes e o entendimento da jurisprudência a respeito do fato.
RESPOSTA: Deve ser apresentado recurso ordinário dirigido ao presidente do TRT da 2.ª Região. O STF (ADI 1721/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. em 11.10.2006) declarou inconstitucional o § 2.º do art. 543 da CLT — acrescido pelo art. 3.º
da Medida Provisória 1.596-14-97, convertida na Lei nº 9.528/97 —, que estabelece que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. Entendeu o Supremo Tribunal que a norma impugnada é inconstitucional por instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF, art. 7.º, I), desconsiderando a própria eventual vontade do empregador de permanecer com seu empregado, bem como o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, ocorre na relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS, portanto às expensas de um sistema atuarial-financeiro gerido por este. Observou, ainda, que o Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum e que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1
Manuel, empregado da empresa Super Boa Ltda., após criticar seu superior hierárquico de forma contundente e com uso de expressões depreciativas, foi advertido por escrito. Tendo Manuel se recusado a assinar a referida penalidade, ele foi dispensado, por justa causa, da empresa, sob o argumento de prática de falta grave, por ato de indisciplina.
Na situação hipotética apresentada, foi correta a decisão da empresa de dispensar o empregado por justa causa? Fundamente sua resposta.
RESPOSTA: Não foi correta a decisão da Empresa.
A dispensa por justa causa depende da prática de falta grave prevista de forma taxativa na Legislação. A recusa do empregado em assinar a advertência é seu direito e não se configura falta grave.
De fato, a infração laboral caracterizadora da falta grave caracteriza-se como comportamento do trabalhador que prejudique o cumprimento de suas obrigações contratuais trabalhistas.
Como a ausência de assinatura do empregado não configurou falta grave, houve duplicidade de punição (bis in idem).
QUESTÃO 2
Geraldo é gerente de vendas em uma sapataria e recebe, além do salário e das horas extras trabalhadas, um adicional pela função que exerce. Entretanto, no demonstrativo de pagamento entregue a Geraldo todos os meses, não há discriminação das verbas remuneratórias, sendo todas elas englobadas sob o título de salário.
Considerando a situação hipotética apresentada, caracterize a forma de remuneração paga a Geraldo, explicitando, com a devida fundamentação jurídica, se ela é admitida no âmbito do direito do trabalho.
RESPOSTA: Considera-se como salário complessivo aquele que pretende abranger várias verbas salariais, englobadamente; todos os pagamentos devidos pelo empregador devem ser claramente descritos nos recibos de pagamento, sob pena de configuração de salário complessivo, o que é repudiado pelo direito do trabalho, de modo que é vedado o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento (Súmula 91/TST);
É forma de remuneração que possibilita a fraude aos direitos trabalhistas, porque a indiscriminação das parcelas salariais não permite concluir se foram elas efetivamente pagas, podendo dar ensejo a renúncia prévia a direitos na fórmula de salário conjunto (art. 9.º da CLT).
QUESTÃO 3
Tereza, admitida, no ano de 1999, em uma empresa, para o exercício de atividades de serviços gerais de limpeza, foi dispensada em 2006. Em março do ano seguinte, ajuizou reclamação trabalhista na 5.ª Vara do Trabalho de São Paulo, pleiteando adicional de insalubridade. A empregadora demonstrou que o Ministério do Trabalho e Emprego não classificava a referida atividade como insalubre. O juiz do trabalho acolheu o pedido formulado pela reclamante e condenou a reclamada a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo — 40% sobre o salário mínimo da região —, nos termos da NR 15 da Portaria n.º 3.214/1978 do MTE. O TRT da 2.ª Região confirmou a sentença por entender que o laudo pericial havia demonstrado que a empregada, ao fazer a limpeza dos 11 banheiros do escritório e da área de produção da empresa, manuseava, sem qualquer equipamento de proteção, agentes biológicos nocivos à saúde, resíduos equiparáveis ao lixo urbano, sendo este fundamento suficiente, por si só, para a procedência da reclamação.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, com base no entendimento atual do TST, se é devido à empregada o pagamento do adicional de insalubridade em face da constatação do laudo pericial, independentemente da classificação de tal atividade como insalubre pelo MTE.
RESPOSTA: A Orientação Jurisprudencial n.º 4 da SDI-1 do TST diz que “I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho”. Até por que "II — a limpeza de residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho (ex-OJ n.º 170 da SDI-1 inserida em 8.11.00)”;
Em se tratando de mera limpeza e recolhimento de lixo doméstico em banheiros do escritório e da área de produção da empresa, o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo contraria o item II da Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1.
QUESTÃO 4
Considere que Maria, ao descobrir-se grávida, tenha utilizado as dependências do hospital onde trabalha como auxiliar de enfermagem, para interromper a gravidez e, em decorrência do fato, tenha sido processada e julgada por aborto criminoso.
Nessa situação, com base no que prevê a CLT, caracteriza-se hipótese de suspensão de contrato de trabalho ou de interrupção do contrato de trabalho?
Fundamente sua resposta.
RESPOSTA: Segundo Sérgio Pinto Martins (Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2008, p. 317), o aborto quando não-criminoso é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço para todos os efeitos.
Por sua vez, na hipótese de aborto criminoso, haverá a suspensão do contrato de trabalho, pois nenhum efeito gerará para a empregada.
QUESTÃO 5
João, em razão de acidente de trabalho, ficou afastado por mais de 15 dias de suas atividades, passando a receber o auxílio-doença acidentário. Após encerramento do gozo do auxílio-acidente, João teria direito a estabilidade provisória pelo período de 12 meses. Entretanto, a empresa, no curso da referida estabilidade, despediu-o imotivadamente. Passados 18 meses do decurso do período de estabilidade, o empregado ajuizou reclamação trabalhista, pleiteando o percebimento dos salários referentes ao período compreendido entre a data da despedida e a do ajuizamento da ação, bem como sua reintegração no cargo antes ocupado.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, à seguinte pergunta: João tem direito ao recebimento dos salários relativos ao período descrito, assim como o de ser reintegrado ao cargo antes ocupado?
RESPOSTA: O art. 118 da Lei n.º 8.213/91 cuida da estabilidade provisória do empregado que sofre acidente do trabalho, garantindo-lhe a manutenção do contrato de trabalho pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do auxíliodoença, mas não dispõe quanto à medida a ser tomada pelo empregado no caso de inobservância por parte do empregador.
A demora no ajuizamento da ação trabalhista não retira a garantia constitucional de o reclamante, dentro do biênio prescricional, buscar o direito ao percebimento dos valores referentes ao período da estabilidade provisória.
A Súmula 396, item I, do TST diz que "exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego". Neste sentido tem sido o entendimento do TST (E-RR-788063/2001, Rel. Min. Horácio Sena Pires, DJ 14/12/2007).
DIREITO TRIBUTÁRIO
PEÇA PROFISSIONAL
Ponto 1
Sônia, domiciliada em Limeira – SP, adquiriu, em meados de 2007, um veículo automotor importado. No início de 2008, foi notificada a efetuar o pagamento do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) à alíquota de 6% sobre o valor venal do bem. Entretanto, ao consultar a legislação aplicável, Sônia constatou que as alíquotas do imposto variavam da seguinte forma: I – 1% para veículos de carga com lotação acima de 2.000 kg, caminhões-tratores, micro-ônibus, ônibus e tratores de esteira, de rodas ou mistos; II – 2% para ciclomotores, motocicletas, motonetas, quadriciclos e triciclos; III – 3% para automóveis, caminhonetes, caminhonetas e utilitários; e IV – 6% para os veículos relacionados no inciso anterior, de fabricação estrangeira. Assim, por considerar indevida a cobrança, Sônia requereu à autoridade fazendária — delegado tributário da receita estadual — a aplicação da alíquota de 3%. Em setembro de 2008, foi proferida decisão que indeferiu o pedido de Sônia, sob o argumento de que a aplicação da alíquota de 6% está em consonância com o princípio da capacidade contributiva.
Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Sônia, que entende ter direito líquido e certo de pagar o IPVA à alíquota de 3%, proponha a medida judicial que entender cabível, de caráter mais urgente e eficaz, para a defesa dos interesses de sua cliente. Aborde, em seu texto, todos os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e na jurisprudência.
RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) impetre mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra ato do delegado tributário da receita estadual. Deverá alegar: a) malferimento ao princípio da isonomia; b) que não se sustenta a alegação da autoridade fazendária de que a diferenciação de alíquotas encontra respaldo no princípio da capacidade contributiva, na medida em que o proprietário de carro importado certamente pagará mais imposto, se o bem tiver valor venal elevado, pois este é que será considerado na apuração da base de cálculo; c) que a discriminação de alíquotas em função da origem do veículo viola os artigos 150 e 152 da Constituição Federal. Não se pode concluir que a vedação de tratamento tributário diferenciado não prevalece quando o bem é oriundo do exterior, na medida em que a citada norma não faz essa distinção, não sendo permitido ao intérprete distinguir onde a lei não distingue. Em casos similares, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que não podem os Municípios
estabelecer alíquotas diferenciadas do IPVA, em função da procedência do veículo, conforme revelam os seguintes arestos: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IPVA. ALÍQUOTAS
DIFERENCIADAS. VEÍCULO AUTOMOTOR IMPORTADO. CF. ARTIGOS 150, I E II, E 152. CTN. ARTIGO 97. LEI ESTADUAL N_ 948/85 (ART. 5._). I – O Estado-membro não tem competência para fixar alíquotas diferenciadas para o cálculo do IPVA incidente na operação regularizadora do licenciamento de veículo automotor de procedência estrangeira. II – Precedentes jurisprudenciais. III – Recurso provido.” (ROMS n._ 9.867/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira). “TRIBUTÁRIO. IPVA. ALÍQUOTA. CARRO IMPORTADO. A Constituição
Federal, artigos 150 e 152, proíbe os Estados de estabelecer alíquotas diferenciadas do IPVA para carros importados. Recurso provido.” (ROMS 10906/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira).
“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA AUTOMÓVEIS IMPORTADOS. ILEGALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS MODIFICATIVOS. (...) Os Estados não podem estabelecer alíquotas de IPVA diferenciadas para carros importados. Precedentes. Embargos acolhidos.” (EDROMS n_ 10353/RJ,. 1.ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão).
Ponto 2
A empresa XZ Indústria Comércio de Confecções Ltda., com sede em São Paulo – SP, deixou de pagar as contribuições sociais devidas ao INSS (cota patronal), no período de 1.º/1/1996 até 31/12/2004, tendo recolhido apenas os valores das contribuições retidas dos empregados.
A fiscalização do INSS lavrou notificação fiscal (auto de infração) em 1.º/1/2006, exigindo o débito relativo ao período supracitado, acrescido de multa, juros e correção monetária.
A empresa não apresentou defesa administrativa, e o débito foi inscrito na dívida ativa, tendo a Receita Federal do Brasil proposto a execução fiscal perante a 5.ª Vara da Justiça Federal em São Paulo.
Em dezembro de 2006, a empresa, que não possuía bens, encerrou suas atividades legalmente, ficando pendente apenas o referido débito perante o INSS.
Os sócios diretores — Paulo e Antônio — foram citados em 1.º/3/2007, para pagar o referido débito e apresentar bens a penhora, entretanto eles se recusaram a oferecer bens a penhora para garantir a execução, pretendendo ingressar com embargos.
Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelos sócios da mencionada empresa, e com fulcro nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional (CTN), bem como no artigo 134, combinado com o artigo 135, ambos do CTN, proponha a medida judicial que entender cabível com vistas a excluir a responsabilidade dos sócios pela solidariedade e a cancelar a cobrança, abordando todos os aspectos pertinentes com base na lei, doutrina e jurisprudência.
RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) ingresse com exceção de pré-executividade, nos autos da execução fiscal, alegando: (a) que houve ocorrência da decadência de parte do débito, visto que a notificação foi lavrada em 1.º/1/2006 e cobrava débitos de contribuições já extintas (mais de 5
anos); (b) que, com relação à cobrança das contribuições não extintas, ou seja, aquelas referentes a período inferior a 5 anos, os sócios não são solidários e que agiram corretamente, ou seja, a empresa foi encerrada legalmente, e não ocorreram as hipóteses previstas no artigo 135 do CTN (excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos); ( c) que existe súmula no Supremo Tribunal Federal que confirma que o prazo para cobrança de contribuições sociais extingue-se em 5 anos, e não em 10.
Ponto 3
O estado de São Paulo editou a Lei n.º 123, de 4 de junho de 2008, estabelecendo o pagamento de taxa pela prestação do serviço de segurança pública em estádios de futebol (eventos esportivos), tendo a lei entrado em vigor 90 dias após sua publicação. Os dirigentes do Sport Club Bola Azul, clube
de futebol sediado no estado de São Paulo, consideram ilegal a cobrança dessa taxa, cujo valor corresponde a 30% do valor do bilhete de entrada.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelos dirigentes do Sport Club Bola Azul, proponha a medida judicial que entender cabível, diversa de mandado de segurança, para a defesa dos interesses do clube, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.
RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) proponha uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária movida contra o secretário da fazenda estadual ou o delegado tributário da receita estadual. (A ação declaratória é concernente ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário. É, portanto, também uma ação ordinária. Distingue-se da ação anulatória em razão do pedido. Naquela, pede-se o anulamento do procedimento administrtivo de constituição do crédito tributário. Nesta, pede-se apenas a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. Machado, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 476.). Deve, ainda, destacar:
a) Não é cabível a cobrança de taxa pela prestação do serviço de segurança pública, prestado em eventos esportivos: “APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TAXA PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SEGURANÇA PÚBLICA EM ESTÁDIOS DE FUTEBOL (EVENTOS ESPORTIVOS). LEI ESTADUAL Nº 8.109/85. ILEGALIDADE. 2. RECURSO ADESIVO. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO-CONHECIMENTO. ARTIGO 500, DO CPC. O serviço de segurança pública, prestado em eventos esportivos, não constitui serviço público específico e divisível que possibilite a cobrança de taxa. O recurso adesivo pode ser conhecido somente nas hipóteses de sucumbência recíproca. Artigo 500 do CPC. APELO PROVIDO E NÃOCONHECIDO O RECURSO ADESIVO, POR MAIORIA”. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70024565590, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 12/11/2008). É inviável a cobrança de taxas, quando o serviço não preenche os requisitos previstos no art. 79 do CTN: “Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideramse:
I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.”. O serviço de segurança pública, por força do que dispõe o artigo 144 da Constituição Federal, é dever do Estado, devendo ser prestado em favor de toda a sociedade, modo indistinto, não havendo meios
de se individualizar quem sejam aqueles que se beneficiam do serviço em questão ou o utilizam.
Em suma, por serem as taxas tributos vinculados, resta incabível sua incidência a serviços que não apresentem cômoda divisão entre os contribuintes, sob pena de violação ao artigo 79, III, do Código Tributário Nacional;
b) O serviço de segurança pública deve ser custeado pela receita dos impostos:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei n.º 13.084, de 29.12.2000, do Estado do Ceará.
Instituição de taxa de serviços prestados por órgãos de Segurança Pública. 3. Atividade que somente pode ser sustentada por impostos. Precedentes. 4. Ação julgada procedente” STF.
Tribunal Pleno. ADI 2424/CE – CEARÁ. Relator: Ministro Gilmar Mendes. DJ 18-06-2004, PP- 00044;
c) Ofensa ao princípio constitucional tributário da anterioridade “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”
Além das ilegalidades retrocitadas, a Lei n.º 123, de 4/6/2008, só poderia entrar em vigor em 2009, e não, 90 dias após a publicação (princípio de anterioridade — não existe o p. da anualidade, no dia Direito Tributário (após a CF/88). Apenas subsiste no Direito Orçamentário (financeiro).
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1
Uma concessionária de serviços públicos de energia elétrica recebeu notificação fiscal em razão do não-recolhimento da contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS), tendo sido aplicada a alíquota de 12,5% incidente sobre a receita líquida anual da pessoa jurídica. A concessionária impugnou a cobrança do tributo, sob o argumento de que a referida contribuição não incidiria sobre as operações relativas a energia elétrica, bem como questionou a aplicação da alíquota de 12,5%.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se é legítima a notificação fiscal efetuada pela fazenda pública e se a alíquota aplicada está correta.
RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) afirme:
a) que é legítima a cobrança da COFINS sobre as operações relativas a energia elétrica: “É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país”, conforme a Súmula 659 do STF. A COFINS é devida, mas a forma como a fazenda pública efetuou a cobrança afronta a lei, pois:
b) A alíquota da COFINS é de 7,6%: “Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento)”, Lei n.º 10.833/2003;
c) A base de cálculo da COFINS é a receita bruta mensal das pessoas jurídicas: “Art. 1.º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
- COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1.º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2.º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput”, Lei n.º 10.833/2003. Se, porventura, a concessionária for optante do lucro presumido, a alíquota será de 3%.
QUESTÃO 2
O presidente da República instituiu, por meio de medida provisória, empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, em razão de grave seca em certa região nordestina. No referido instrumento normativo, está previsto que 80% dos recursos provenientes do empréstimo compulsório devem ser aplicados na solução dos problemas diretamente relacionados a calamidade pública e 20%, na construção de novas escolas públicas na mesma região.
Na hipótese apresentada, é legítima a cobrança do empréstimo compulsório? Fundamente sua resposta.
RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) afirme que:
a) Não cabe medida provisória nos casos em que se exige lei complementar. “Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;”, [sem grifo no original] CF/88;
b) A aplicação dos recursos provenientes do empréstimo compulsório é vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. “Art. 148. [...] Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição”, CF/88.
QUESTÃO 3
Cláudio e Damião, sócios da CR Equipamentos de Informática Ltda., sociedade de pessoas, decidiram promover o encerramento e a liquidação da referida sociedade. Cláudio era detentor de 70% das quotas sociais e Damião, de 30%. Em razão do inadimplemento de débitos tributários, a fazenda pública federal promoveu a cobrança judicial da dívida e, não tendo sido encontrados bens da pessoa jurídica, o juízo competente determinou a penhora de bens de Damião, em valor suficiente para quitar a integralidade do valor devido.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se a ordem judicial guarda pertinência com a norma jurídica tributária nacional.
RESPOSTA: A ordem judicial estará em consonância com os artigos 124, II, e 134, VII, do CTN, desde que ocorram os requisitos constantes no art. 135, I, do CTN. Ocorrendo, Damião será solidariamente responsável, não comportando benefício de ordem neste caso. In Verbis: “Art. 124.
São solidariamente obrigadas: [...] II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. [...] Art. 134 do CTN
- Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: [...] VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.” E “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Item I - as pessoas referidas no artigo 134 (sócios, no caso de liquidações de sociedade de pessoas).”
QUESTÃO 4
A Receita Federal do Brasil, em procedimento administrativo fiscal interno, apurou, em relação ao período de janeiro de 2005, a existência de omissões na declaração do imposto de renda da pessoa jurídica WL Industrial Ltda., que redundaram no pagamento do imposto em valor menor ao efetivamente devido.
Não houve lavratura de auto de infração e, em consequência, não ocorreu a apresentação de defesa e recurso. A Receita Federal realizou a inscrição do valor apurado em dívida ativa e, finda a fase de cobrança amigável do imposto, a fazenda pública ajuizou a pertinente execução fiscal contra a WL Industrial Ltda. Esta, em embargos à execução, arguiu vício formal do lançamento realizado de ofício pela autoridade fiscal e requereu a declaração de nulidade do ato.
Sem analisar o mérito, o juízo competente acolheu a tese de vício formal do lançamento, e o tribunal manteve a sentença, declarando inválida a constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal e extinguindo a execução fiscal pertinente.
A fazenda pública não recorreu do acórdão, tendo este transitado em julgado em julho de 2008.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, à questão a seguir.
A autoridade fiscal competente poderá efetuar novo lançamento para a constituição do referido crédito tributário?
RESPOSTA: Espera-se que o(a) examinando(a) responda com base no art. 140 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que “as circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem”, concluindo, portanto, que a
autoridade fiscal poderá efetuar novo lançamento desde que dentro do prazo decadencial previsto no art. 173 do Código Tributário Nacional.
“Vício formal no lançamento. Se há vício formal no lançamento, resta invalidada a constituição do crédito. Mas isso não afeta a obrigação tributária, de forma que novo lançamento poderá ser efetuado, desde que antes de expirado o
prazo decadencial”. (Leandro Paulsen. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora : ESMAFE, 2008, pág. 970).
QUESTÃO 5
A pessoa jurídica Jota Serviços Gerais Ltda. teve sua falência decretada e, durante a fase de apuração dos créditos, constatou-se que um dos imóveis pertencentes a ela estava hipotecado para garantia de pagamento de mútuo imobiliário.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, ao seguinte questionamento.
Eventual crédito tributário apurado, relativo a fato gerador ocorrido antes da decretação da falência, de responsabilidade da massa falida, terá preferência sobre o crédito decorrente do aludido contrato de mútuo?
RESPOSTA: Espera-se que o (a) examinando (a) responda com base no artigo 186, I, do Código Tributário Nacional, deixando claro que o crédito com garantia real, na falência, prefere ao crédito tributário, até o limite do valor do bem gravado: “Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005
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