135º Exame de Ordem - Prova 2ª fase

DIREITO CIVIL

PEÇA PROFISSIONAL

Ponto 1

José, servidor público aposentado da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, é casado com Joana, domiciliada em Santo Amaro – SP, do lar e sem filhos. José, no dia 18 de maio de 2008, por volta das 16 h, após discussão com Joana, saiu de casa e, desde então, passou a residir em um hotel da cidade. Entretanto, desde aquela data, o cônjuge varão deixou de contribuir para o sustento do lar conjugal, de modo que já estão vencidas as contas mensais de água (R$ 200,00), energia (R$ 400,00), salário e encargos da empregada doméstica (R$ 700,00), impostos diversos (R$ 500,00), manutenção de veículos (R$ 500,00), e a quantia gasta com gêneros alimentícios essenciais está chegando ao fim (R$ 1.500,00). Joana não dispõe de renda própria, mas o casal possui vários bens imóveis, alguns deles alugados, além dos proventos da aposentadoria de José, estimados por Joana em R$ 8.000,00, já descontados a verba previdenciária e o imposto sobre a renda. Além disso, o cônjuge virago decidiu contratar advogado, cuja verba honorária fora acordada em R$ 4.000,00, a fim de pleitear, na esfera judicial, o suprimento das suas necessidades naturais e sociais e, após, ressalvada a possibilidade de acordo, Joana pretende também ingressar com ação de separação judicial e partilha de bens.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Joana, redija a petição inicial da medida judicial cabível à espécie. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes ao direito material e processual aplicáveis ao caso.

REPOSTA: Deve o examinando elaborar uma petição inicial de ação cautelar de alimentos provisionais a ser proposta por Joana perante o juízo de família do foro do cônjuge virago. A referida peça processual deve conter os requisitos previstos nos arts. 801, 804 e 282, todos do CPC e art. 1.694 CC/02. Assim, deve ser declinada qualificação das partes; a existência do vínculo conjugal; o abandono do lar pelo cônjuge varão e a sua omissão quanto ao sustento do lar do conjugal; a situação de Joana, que, momentaneamente, não dispõe de renda própria e a capacidade econômica de José prestar-lhe os alimentos; a intenção desta em requerer em processo próprio a separação conjugal litigiosa e a partilha de bens, além do pedido de deferimento do pedido liminar e final de alimentos provisionais para o sustento da requerente, que deverá perdurar até a partilha dos bens do acervo conjugal, em valor mensal não inferior a R$ 3.800,00, além da verba de honorários de advogado, no valor de R$ 4.000,00, em cota única ou parcelada, conforme contrato de honorários. O valor de R$ 4.000,00 refere-se aos honorários contratados e R$ 3.800,00 refere-se a soma da verba alimentícia.

Ponto 2

Pedro, no exercício do cargo de inventariante dos bens deixados por seu pai, apresentou declaração de bens, omitindo a existência de 1.000 cabeças de boi que se encontravam em área rural de propriedade de Pedro. Antônio, seu irmão, constituiu advogado para reclamar a omissão do inventariante. Instado a se manifestar, o inventariante declarou que o gado lhe pertencia e que, portanto, não haveria mais bens a inventariar, senão os declarados.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Antônio, redija a petição inicial da medida judicial adequada para atender à pretensão de seu cliente bem como para impor ao inventariante eventual cominação legal.

RESPOSTA: O candidato deverá promover ação de sonegados (arts. 994, 995 do CPC e 1992 do CC), indicando os bens a serem inventariados, pedindo a destituição do inventariante e a perda do direito que sobre eles lhe cabia.

Ponto 3

Paula, menor púbere, assistida por sua genitora, Francisca, propôs ação judicial contra Lucas, tendo por objeto a condenação deste em verba alimentícia no valor de um salário mínimo por mês. Além disso, pediu a citação do demandado, a designação de audiência de conciliação e instrução, juntou documentos e arrolou testemunhas. Por fim, pediu os benefícios da assistência judiciária e a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. O juiz recebeu a petição inicial, designou audiência de conciliação e instrução, determinou a citação do réu, porém indeferiu o pedido de assistência judiciária sob o fundamento de que não constava nos autos a declaração da hipossuficiência econômica firmada pela autora. Igualmente, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de mérito por não ter vislumbrado, na hipótese, a existência de prova inequívoca que conduzisse ao juízo da verossimilhança das alegações, tampouco o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Considerando a situação hipotética descrita e, ainda, que a autora tenha discordado dos indeferimentos dos pedidos da antecipação dos efeitos da tutela de mérito e da assistência judiciária, redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela autora, a peça processual da medida judicial visando à reforma de tais decisões. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais pertinentes ao direito material e processual aplicáveis ao caso.

RESPOSTA: O examinando deverá elaborar a petição de interposição e as razões do recurso de agravo de instrumento (arts. 522-529 do CPC). Nas razões recursais, deve ser demonstrado o cabimento do recurso de agravo de instrumento, o desacerto das decisões recorridas no que se refere à apreciação dos elementos fáticos, quanto ao indeferimento do pedido de antecipação da tutela de mérito, e na aplicação das normas previstas na Lei 1060/50, para o indeferimento do pedido de assistência judiciária. Assim sendo, deve a postulação recursal requerer a reforma de tais decisões interlocutórias, pugnando ao Relator a concessão da pretensão recursal em sede de tutela antecipada, apresentando os fundamentos para tanto, consoante autorização prevista no art. 527, inciso III, do CPC.

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1

Pedro, na qualidade de locatário, contratou com Antônio, locador, menor púbere, assistido por seu genitor, Fernando, a locação do imóvel residencial de sua propriedade, unidade autônoma e integrante do Condomínio Residencial Enfiteuse. O locador, na oportunidade, fora representado pela Administradora de Imóveis Justa Causa Ltda., e o pacto locatício, instituído por meio de instrumento particular, com vigência do dia 1.º/2/2007 a 31/1/2010, previu que o locatário, além de outros encargos, assumiria a obrigação de pagar ao locador a verba locatícia e as taxas de condomínio e de IPTU incidentes sobre o imóvel locado. Ocorre que Manuel, síndico do Condomínio do Edifício Enfiteuse, alega que consta débito de cotas de condomínio da unidade locada, referente aos meses de setembro/2007 a maio/2008, no valor de R$ 5.400,00, além de multa penal de 2% e juros de 1% ao mês, conforme determinam a convenção e o regimento interno do condomínio.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) a respeito, indique que pessoas detêm legitimidade para figurar nos pólos ativo e passivo da ação judicial que tenha por objeto a cobrança das cotas de condomínio inadimplidas, conforme alegado.

RESPOSTA: No pólo ativo da relação processual, deverá figurar o Condomínio Residencial Enfiteuse, representado pelo síndico Manuel.

No pólo passivo, deverá constar Antônio, menor púbere, assistido por Fernando.

QUESTÃO 2

A empresa Brasil Medicamentos Ltda. foi condenada a pagar a Carlos, menor púbere, a quantia de R$ 6.000,00, a título de danos morais, mais os honorários de sucumbência (R$ 1.000,00) e despesas processuais (R$ 500,00). No processo de conhecimento, foi observado o rito comum sumário, tendo a sentença transitado em julgado em 15 de abril de 2008. A executada, intimada da penhora no dia 15 de junho de 2008, observou que o exeqüente pretendia receber quantia superior ao valor da condenação, além de a penhora abranger a totalidade do imóvel comercial de propriedade da executada, avaliado em R$ 100.000,00.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) a respeito, indique a medida judicial apropriada para a defesa de eventual direito da executada, apresentando os fundamentos fáticos de tal medida.

RESPOSTA: A executada poderá, no prazo de quinze (15) dias, contados da intimação da penhora, oferecer impugnação (art. 475-J, § 1.º), em que alegará excesso de execução (art. 475-L, inciso V, do CPC) e excesso de penhora (art. 475-L, inciso III, do CPC).

QUESTÃO 3

Fernando foi citado para responder aos termos de ação de cobrança pelo rito ordinário, ajuizada por João, que pretendia o recebimento da quantia de R$ 50.000,00 referente à venda de um veículo. Fernando, surpreso, visto que pagara integralmente o valor ajustado, procurou um advogado e a ele exibiu o recibo de quitação assinado por João com a firma reconhecida em cartório.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) a respeito, indique as providências a serem tomadas para atender aos interesses de Fernando, informando os respectivos fundamentos legais.

RESPOSTA: O advogado deve apresentar contestação, alegando o integral pagamento e, ainda, por se tratar de rito ordinário, ajuizar reconvenção, pretendendo o pagamento em dobro da quantia cobrada por João, nos termos do artigo 940 do Código Civil.

QUESTÃO 4

Paulo adquiriu de Alexandre um lote urbano, o qual foi totalmente quitado em trinta prestações mensais e sucessivas. O compromisso de compra e venda encontra-se registrado na matrícula do respectivo cartório do registro imobiliário. No entanto, o promitente-comprador alega que o alienante se recusa a outorgar-lhe a escritura pública de compra e venda, sob a justificativa de que ainda detém direito de receber determinada quantia em dinheiro decorrente de valorização imobiliária.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) a respeito, indique a medida judicial apropriada para a defesa de eventual direito de Paulo, informando os respectivos fundamentos legais.

RESPOSTA: Paulo poderá propor uma ação de adjudicação compulsória do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, nos termos do art. 16 do Decreto-Lei n.º 58/37, que terá o rito comum sumário (art. 275-281 do CPC) e art. 1.418 CC/02.

QUESTÃO 5

Uma empresa do ramo de telefonia móvel foi citada em ação de conhecimento condenatória por danos morais, em processo que tramita perante uma das varas dos juizados especiais cíveis, proposta por César, assinante dos serviços da ré. No exame da matéria, a empresa demandada descobriu que o demandante lhe deve R$ 3.000,00 referentes a serviços prestados no último semestre e que ainda não foram quitados.

Considerando a situação hipotética descrita, na qualidade de advogado(a) consultado(a) a respeito, discorra sobre a possibilidade jurídica de a empresa demandada formular pedido contraposto a seu favor.

RESPOSTA: A resposta deve ser pela possibilidade jurídica de a empresa-ré, no bojo de sua resposta, formular o pedido contraposto para cobrar do requerente a quantia de R$ 3.000,00, além dos encargos da mora. Apesar do disposto no art. 8.º, § 1.º, da Lei 9.099/95, vige o entendimento jurisprudencial de que o pedido contraposto não equivale a uma ação autônoma, de modo que não existe óbice legal para que a pessoa jurídica formule pedido contraposto. Nesse sentido:

“REPARAÇÃO DE DANOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO.

PEDIDO CONTRAPOSTO. PESSOA JURÍDICA.

1) O PEDIDO CONTRAPOSTO NÃO EQUIVALE A UMA NOVA AÇÃO, RAZÃO POR QUE NÃO SE APLICA O PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 8.º DA LEI 9.099/95.

2) A ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR, QUE É INSERIDA PARA O PEDIDO CONTRAPOSTO, NÃO AMPLIA A COMPLEXIDADE DA CAUSA, SE NÃO HÁ COGITAR-SE DE PERÍCIA E A DISCUSSÃO CONTINUA A GIRAR SOBRE O MESMO PONTO CONTROVERTIDO.

3) CABE AO INTERESSADO ADOTAR AS PROVIDÊNCIAS PARA QUE O FUNCIONÁRIO DA JUSTIÇA PROMOVA A TRANSCRIÇÃO DA MÍDIA, SOB PENA DE PREVALECEREM OS INFORMES CONTIDOS NA SENTENÇA RECORRIDA.

4) RECURSO NÃO PROVIDO”. APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20060610043322ACJ DF. Acórdão Número: 269.234. Data de Julgamento: 27/03/2007. Órgão Julgador: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F. Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES.

Publicação no DJU: 23/04/2007, p. 105].

DIREITO PENAL

PEÇA PROFISSIONAL

Ponto 1

Luciano foi denunciado por ter, no dia 5 de junho de 2006, por volta das 00 h 30 min, em frente à Igreja São Judas Tadeu, no bairro Moema, São Paulo – SP, desferido, com intenção de matar, disparos de arma de fogo contra Eduardo, os quais, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente da morte deste, razão pela qual Luciano estaria incurso nas penas do art. 121, caput, do Código Penal (CP).

Após regular trâmite, sobreveio a decisão de pronúncia, determinando que Luciano fosse submetido a júri popular, segundo a capitulação da denúncia.

No dia do julgamento, terminada a inquirição das testemunhas, o promotor de justiça deu início à produção da acusação. Durante sua explanação perante o conselho de sentença, com o fito de influenciar o ânimo dos julgadores quanto à conduta pretérita de Luciano, o promotor mostrou aos jurados, sem a concordância da defesa, documentos relativos a outro processo, no qual o réu Luciano era acusado de crime de homicídio qualificado praticado em 2/5/2005. Salientou, ainda, o órgão ministerial que os jurados deveriam “pensar o que quisessem” acerca da recusa, pela defesa, da produção da nova prova.

Finda a acusação, foi dada a palavra ao defensor, que pediu ao magistrado o registro, em ata, de que o promotor de justiça havia mostrado aos jurados documentos relativos a outro processo a que respondia o réu, a despeito da discordância da defesa. O pleito defensivo foi deferido. Ademais, tratou a defesa das questões de mérito, bem como advertiu os jurados acerca da primariedade do réu.

Por fim, Luciano foi condenado, pelo Tribunal do Júri de São Paulo/SP, como incurso no art. 121, caput, do CP, à pena de 7 anos de reclusão, que deveria ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Luciano, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

RESPOSTA: O candidato deve interpor recurso de apelação com fundamento no art. 593, III, a, do CPP. CPP, Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Deverá sustentar a nulidade do julgado, ante a violação ao art. 475 do CPP, visto que o representante do Ministério Público, sem a concordância da defesa, exibiu documentos relativos a outro processo a que responde o réu com o fito de influenciar o ânimo dos julgadores no que concerne às condutas pretéritas do Apelante.

Art. 475 - Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo.

A proibição contida no dispositivo em comento tem por escopo evitar que, em plenário, sejam as partes – uma ou outra – surpreendidas com a produção ou leitura de documentos novos, sem a oportunidade de contraditá-los.

Sobre o tema leciona Aury Lopes Júnior:

“Situação bastante problemática e que acabou se tornando comum na atualidade é a seguinte: no curso do júri, quando dos debates, uma das partes postula ao juiz a utilização de um determinado documento que – pelos mais variados motivos – não pode ser juntado com a antecedência legal de 3 dias. O que fazem os juízes, na sua maioria? Questionam a outra parte se concordam com a produção.

Pronto, está criado o problema. Errou o juiz.

Nesse momento, a parte adversa fica numa situação dificílima, que pode – definitivamente – comprometer o julgamento. Se aceitar a produção, estará em situação de desvantagem pela surpresa gerada, e, conforme o conteúdo do documento, será impossível contradizê-lo. Está perdido o júri e uma grave injustiça pode ser produzida.

Por outro lado, se não aceitar a produção, o estrago é ainda maior.

Basta que o adversário saiba explorar a curiosidade dos jurados, fazendo-os deslizar no imaginário, para extrair de lá (do imaginário, lugar do logro, portanto) a decisão que pretende. É até mais útil explorar o imaginário em torno do que foi mostrado (agravado pela recusa da outra parte, logo, se recusou é porque algo tinha para esconder...), do que trabalhar com a realidade do documento. Isso é elementar, basta saber lidar com a situação.

Daí porque das duas uma: ou o juiz veda categoricamente a produção do documento (sem questionar a outra parte para não comprometê-la frente aos jurados) e não permite qualquer menção a ele no julgamento; ou, verificando sua relevância, dissolve o conselho de sentença, determina a juntada do documento, assegurando o necessário contraditório, e, após, marca novo júri (...).

Assim, relevante a proibição do art. 475 (pois é uma garantia revestida de forma), e firmeza devem demonstrar os juízes na sua aplicação, evitando comprometimento da outra parte com o ingênuo questionamento ‘concorda com a leitura do documento’? Tal prática, muitas vezes fundamentada na (pseudo) garantia do contraditório, causa danos irreparáveis ao julgamento.” (In: Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2007, p. 649/650).

Hermínio Alberto Marques Porto anota, na obra Júri – Procedimentos e aspectos do julgamento (11.ª ed., Editora Saraiva, página 133), que: “Constitui prova nova o documento que, mesmo não lido em Plenário, tem seu conteúdo transmitido aos jurados”.

Ora, pode ser que este fato não tenha sido aquele que levou o conselho de sentença a decidir como decidiu. Entretanto, também não é possível afastar a conclusão de que o nobre promotor de justiça surpreendeu a defesa. É que, ao fazer uso do direito que lhe confere o art. 475 do CPP, restou prejudicada, mormente porque o órgão ministerial instigou os senhores jurados a que “pensassem o que quisessem” acerca da recusa, pela defesa, na produção da nova prova.

Assim, o candidato deve pedir ao magistrado que acolha a argüição de nulidade suscitada, para determinar seja o acusado submetido a novo julgamento.

Subsidiariamente, o candidato deve pleitear a reforma da sentença, de modo que se estabeleça regime mais ameno para o cumprimento da pena, qual seja, o semi-aberto, de acordo com o art. 33 do CP.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nesse sentido:TJDFT

Órgão: Segunda Turma Criminal

Classe: APR - Apelação Criminal

Num. Proc.: 2004 09 1 004111-7

Apelante: JÚLIO CÉSAR SOUZA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator: DESEMBARGADOR ROMÃO C. OLIVEIRA

Revisor: DESEMBARGADOR VAZ DE MELLO

Ponto 2

Daniel, conhecido empresário de São Paulo – SP, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Xangai, n.º 27, bairro Paulista, foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no artigo 3.º da Lei n.º 1.521/1951: “destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos

necessários ao consumo do povo”.

Diante desse fato, Geiza, esposa de Daniel, procurou um advogado e lhe informou que Daniel era primário e possuía residência fixa. Aduziu que a empresa do marido, Feijão Paulistano S.A., já atuava no mercado havia mais de 8 anos. Ressaltou que Daniel sempre fora pessoa honesta e voltada para o

trabalho.

Além disso, Geiza narrou que Daniel era pai de uma criança de tenra idade, Júlia, que necessitava urgentemente do retorno do pai às atividades laborais para manter-lhe o sustento. Por fim, informou que estava grávida e não trabalhava fora.

Geiza apresentou ao advogado os seguintes documentos: CPF e RG de Daniel, comprovante de residência, cartão da gestante expedido pela Secretaria de Saúde de SP, certidão de nascimento da filha do casal, Júlia, auto de prisão em flagrante, nota de culpa e folha de antecedentes penais do indiciado, sem qualquer incidência.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Daniel, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

RESPOSTA: O candidato deve fazer um pedido de liberdade provisória em favor de Daniel.

Sabidamente, ninguém deverá ser recolhido à prisão senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória. A custódia cautelar, desta forma, apenas é prevista nas hipóteses de absoluta necessidade, conforme se depreende do artigo 5.º da Constituição Federal (incisos LXVI – “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança;” e LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”).

Assim sendo, houve a necessidade de estabelecer institutos com a finalidade de assegurar o regular desenvolvimento do processo, sem que ocorresse qualquer prejuízo à liberdade do acusado. Na nossa legislação pátria, esse instituto é a liberdade provisória.

Para o deferimento da liberdade provisória, exige o estatuto processual a inocorrência das hipóteses previstas nos seus artigos 311 e 312.

Atualmente, somente se admite a continuidade da segregação caso resulte demonstrada a sua necessidade diante da análise dos requisitos objetivos e subjetivos que autorizam a prisão preventiva.

No caso em análise, não estão presentes os requisitos da prisão preventiva pois o requerente é primário e possui residência fixa, nada indicando que, em liberdade, venha a ausentar-se do distrito da culpa, dificultando a aplicação da lei penal, nem que venha a causar perturbações durante a instrução criminal, dificultando a prova.

Deve ser ressaltada, na resposta, a natureza do delito, pois não se trata de crime no qual se tenha utilizado de violência ou grave ameaça.

Por fim, deve ser requerida a concessão de liberdade provisória mediante fiança, já que se trata de crime contra a economia popular, e, nos termos do art. 325, § 2.º, nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal. Assim, a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Ressalte-se que não incide na hipótese o art. 350 do CPP, pois não se trata de requerente comprovadamente pobre.

Lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951 Art. 1.º - Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento.

Art. 3.º - São também crimes desta natureza:

I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo;

CPP, Art. 325 - O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos;

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1º - Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser:

I - reduzida até o máximo de dois terços;

II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

§ 2º - Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no Art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos:

I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante;

II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, da data da prática do crime;

III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo.

Ressalte-se que o candidato que propuser habeas corpus (peça não privativa de advogado), ou qualquer outra peça, deve obter a nota zero no quesito raciocínio jurídico.

Ponto 3

Márcio, brasileiro, solteiro, pedreiro, atualmente recluso no Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes – SP, foi condenado, pelo juiz da 2.a Vara Criminal de São Paulo – SP, a 8 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2.º, incisos I e II.

Recentemente, progrediu ao regime semi-aberto, razão pela qual ainda não faz jus à progressão ao regime aberto.

Márcio, que já cumpriu 5 anos do total da pena, tem profissão certa e definida e está trabalhando, com carteira assinada, como pedreiro, demonstra intenção de fixar residência na Colônia Agrícola Águas Lindas, lote 1, Guará – DF, em companhia de seus pais, bem como de constituir uma família tão logo seja

colocado em liberdade.

Em razão disso, por meio da defensoria pública, pleiteou ao juízo competente a concessão do livramento condicional.

O juiz indeferiu o pedido de livramento condicional, visto que, no relatório carcerário expedido pelo diretor daquele estabelecimento prisional, consta uma tentativa de fuga em 22/4/2006, na qual Márcio estivera envolvido. Entretanto, no mesmo relatório, a autoridade carcerária informa que, atualmente, o detento, não reincidente em crime doloso, ostenta bom comportamento e exerce trabalho externo.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Márcio, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

RESPOSTA: Com fundamento no artigo 197 da Lei n.º 7.210/1994, deve-se interpor agravo em execução da decisão do juiz da Vara de Execuções Criminais de São Paulo/SP.

No mérito, com fulcro no art. 83, inciso II, do Código Penal, e art. 131 da LEP, deve-se requerer a concessão do benefício do LIVRAMENTO CONDICIONAL, comprometendo-se Márcio, desde já, a cumprir todas às condições que forem impostas e submeter-se a elas.

Para a concessão do livramento condicional, é necessário que o sentenciado preencha requisitos objetivos e subjetivos.

Márcio já cumpriu 5 anos do total da pena, possui profissão certa e definida, e está trabalhando, como pedreiro, com carteira assinada.

Ademais, no relatório carcerário, expedido pelo diretor do estabelecimento prisional, consta que a última punição de Márcio ocorreu há mais de dois anos, em razão de tentativa de fuga. A autoridade carcerária informou que, atualmente, o detento ostenta bom comportamento e encontra-se exercendo trabalho externo.

O artigo 131 da LEP deixa bem clara a necessidade da observância dos requisitos elencados no art. 83 do CP.

“Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo único do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário”.

O referido art. 83 do CP assim dispõe:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprido mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

A existência de registro de transgressão disciplinar ocorrida há mais de dois anos não tem o condão de exigir que ele permaneça encarcerado até a final de sua expiação, mormente diante do relatório atualizado da autoridade carcerária informando seu bom comportamento.

Com efeito, o relatório favorável da autoridade carcerária, por si só, denota que se houve, no passado, alguma intenção deliberada do detento em frustrar a execução da pena, esta não mais subsiste, porquanto há dois anos não se registra qualquer fato desabonador à sua conduta, pelo contrário.

Bem a propósito, destaque-se o que preleciona o mestre Júlio Fabrini Mirabete, in execução penal, 8.ª edição, pág. 302:

“Ainda que nos artigos 83 do CP e 132 da LEP se afirme que o juiz ‘poderá’ conceder o livramento condicional e que a doutrina se tenha posicionado no sentido de considerá-lo como uma faculdade do juiz, hoje se admite que se trata de um direito do sentenciado.

Embora atribuído em caráter excepcional, Frederico Marques lembra que pelo benefício é ampliado o ‘status libertatis’, tornando-se este um direito público subjetivo de liberdade, de modo que, preenchidos os seus pressupostos, o juiz é obrigado a concedê-lo.”

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1

Ricardo, menor inimputável, com 14 anos de idade, disse para Lúcio, maior de idade, que pretendia subtrair aparelhos de som (CD player) do interior de um veículo. Para tanto, Lúcio emprestou-lhe uma chave falsa, plenamente apta a abrir a porta de qualquer automóvel. Utilizando a chave, Ricardo conseguiu seu intento.

Na situação acima narrada, quem é partícipe de furto executado por menor de idade responde normalmente por esse crime?

Fundamente sua resposta de acordo com teoria adotada pelo Código Penal quanto à natureza jurídica da participação.

RESPOSTA: De acordo com Luiz Flávio Gomes, em Direito Penal, parte geral, volume 02, ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 509, a participação é acessória (natureza jurídica). Sem a conduta principal, não há que se falar em punição do partícipe.

Quem é partícipe de furto executado por menor responde normalmente pelo crime, porque a conduta principal não precisa ser levada a cabo por agente culpável (basta ser típica e ilícita).

Teorias:

1. acessoriedade mínima: basta que o fato principal seja típico.

2. acessoriedade limitada: basta que o fato principal seja típico e ilícito. É a adotada pelo CP.

3. acessoriedade máxima: basta que o fato principal seja típico, ilícito e culpável.

4. hiperacessoriedade: o fato principal deve ser típico, ilícito, culpável e punível.

Por exemplo, quem induz o filho a furtar dinheiro do pai responde pelo crime, apesar da escusa absolutória que favorece o filho, porque o fato principal não precisa ser punível em relação ao executor.

Em suma, o fato principal precisa ser típico e ilícito. São as duas exigências para se punir o partícipe.

QUESTÃO 2

O magistrado, no ato de recebimento de denúncia, quando faz o juízo de admissibilidade da acusação, pode conferir definição jurídica

diversa aos fatos narrados na peça acusatória? Fundamente sua resposta de acordo com a doutrina majoritária.

RESPOSTA: De acordo com a doutrina majoritária, não é lícito ao juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar.

Nesse sentido, é a posição de Luiz Flávio Gomes, em Direito Penal, parte geral, volume 2, ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 910.

QUESTÃO 3

Estabeleça a diferença entre interceptação telefônica e escuta telefônica.

RESPOSTA: Segundo as lições do professor Reinaldo Rossano Alves. Processo Penal. Brasília: Fortium, 2005, pp 162-164; 152-153), na interceptação telefônica, um terceiro realiza a gravação sem que os interlocutores dela tenham conhecimento. Já na escuta telefônica, um terceiro realiza a gravação, mas com o conhecimento de um dos interlocutores. Por sua vez, na gravação clandestina, um dos interlocutores grava a conversa, sem o conhecimento do outro.

Para Vicente Greco Filho, “a interceptação telefônica, em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e, eventualmente gravação, de sua conversa, e no desconhecimento deles. Esta é que caracterizará o crime previsto previsto no art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine”.

A escuta telefônica não está abrangida pela Lei 9.296/96, conforme asseveram Grinover, Scarance e Magalhães Filho.

Segundo eles, “não se enquadra, igualmente na garantia do art. 5.º, XII, da CF a gravação clandestina de uma conversa feita por um dos interlocutores, quer se trate de comunicação telefônica, quer se trate de comunicação entre presentes”, pois a citada lei trata de interceptação srictu sensu; nesta sempre existirá a figura de um terceiro que, conforme dito supra, escuta e/ou grava a conversa sem a anuência de nenhum dos interlocutores, o que não ocorre nos casos da escuta telefônica.

QUESTÃO 4

Pascoal, que tinha maus antecedentes e era reincidente, subtraiu um boné avaliado em R$ 50,00. Após regular trâmite processual, não lhe tendo sido oferecida a proposta de suspensão condicional do processo em face das circunstâncias pessoais, por ocasião da sentença, o juiz entendeu que o caso não merecia a incidência do princípio da insignificância por ser Pascoal reincidente, razão pela qual o condenou, por furto simples, à pena de um ano e seis meses de reclusão.

Nesse caso, agiu corretamente o magistrado ao ter negado a incidência do princípio da insignificância? Justifique sua resposta.

RESPOSTA: Não, as circunstâncias de caráter pessoal, tais como reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal. A existência de outro processo em andamento não serve como fundamento para a inaplicabilidade do princípio da insignificância, em respeito aos princípios do estado democrático de direito,

notadamente ao da presunção da inocência.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão.

Precedente desta Corte.

2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, a paciente foi flagrada fazendo uma única ligação clandestina em telefone público. Assim, o valor da resfurtiva pode ser considerado ínfimo, a ponto de justificar a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a falta de justa causa para a ação penal.

3. Não há notícia de reiteração ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa, sendo que a existência de outro processo em andamento não serve como fundamento para a inaplicabilidade do princípio da insignificância, em respeito aos princípios do estado democrático de direito, notadamente ao da presunção da inocência.

4. Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra a paciente.

(HC 60.949/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20.11.2007, DJ 17.12.2007, p. 235) CRIMINAL. HC. FURTO. TENTATIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. RES FURTIVA DE VALOR ÍNFIMO. BEM DEVOLVIDO À VÍTIMA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU QUE NÃO IMPEDEM A APLICAÇÃO DO INSTITUTO. POSSIBILIDADE DE HAVER MAIORES VALORES NO INTERIOR DO BEM SUBTRAÍDO. CIRCUNSTÂNCIA ABSTRATA. ORDEM CONCEDIDA.1- A verificação

da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. 2 - Evidenciado que o bem subtraído possui importância reduzida, uma vez que o valor subtraído soma em média 3% do salário mínimo, além da res furtiva ter sido devolvida à vítima, inexiste repercussão social ou econômica, sendo inconveniente se movimentar o Poder Judiciário para solucionar tal lide. Precedentes. 3 - As circunstâncias de caráter pessoal, tais como reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal. 4 - A possibilidade de haver outros valores patrimoniais significativos no interior da bolsinha furtada é circunstância abstrata, que não pode ser levada em consideração para afastar a aplicação do mencionado princípio, em especial em casos como o dos autos, onde o bem foi restituído à vítima. 5 - Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, cassando-se o acórdão impugnado e restabelecendo-se a decisão monocrática que rejeitou a denúncia oferecida pelo órgão ministerial, sob o fundamento de ser aplicável à espécie o princípio da insignificância. (HC 82.833/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 04.10.2007, DJ 22.10.2007, p. 332)

Aplicação do princípio da insignificância a réus reincidentes PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA.

O ora paciente subtraiu um boné avaliado em R$ 50,00, o qual foi devolvido à vítima. Porém, diante da comprovação de seus maus antecedentes e de sua reincidência, foi condenado, por furto simples, à pena de um ano e seis meses de reclusão. Diante disso, é certo não se lhe aplicar a benesse do furto privilegiado. Contudo o delito pode ser considerado como de reduzido potencial ofensivo, a merecer a incidência do princípio da insignificância, que não pode ser obstado por sua reincidência ou maus antecedentes, visto que apenas jungido ao bem jurídico tutelado e ao tipo do injusto. Com esse entendimento, que prevaleceu em razão do empate na votação, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem de habeas corpus. Precedente citado: REsp 827.960-PR, DJ 18/12/2006. HC 96.929-MS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 8/4/2008.

QUESTÃO 5

No dia 2 de maio de 2006, Paulo e Roberto, com vontade livre e consciente e unidade de desígnios, utilizando-se de grave ameaça pelo emprego de arma de fogo, subtraíram o celular e o relógio de Kênia e, após tal conduta, constrangeram-na, mediante grave ameaça, a fornecer-lhes a senha e as letras de acesso para a realização de saques em conta-corrente, no total de 4 saques, no valor global de R$ 980,00.

Considerando a situação hipotética acima descrita, tipifique e diferencie as condutas violentas de Paulo e Roberto.

RESPOSTA: Paulo e Roberto praticaram os delitos tipificados no artigo 157, § 2.º, incisos I (se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma) e II (se há concurso de duas ou mais pessoas) e artigo 158, § 1.º, c/c art. 70, do Código Penal (se o crime é cometido por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma, em concurso formal – quatro saques), ambos na forma do artigo 69 (concurso material), todos do Código Penal.

Acerca do crime de extorsão e sua qualificação doutrinária, ensina Damásio E. de Jesus, “A extorsão é delito formal e não material. Cuida-se de crime cujo tipo penal descreve a conduta e o resultado, não exigindo a sua produção. A descrição da conduta se encontra nas expressões “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”. O resultado visado pelo agente é a “indevida vantagem econômica”. Note-se que o tipo fala em “intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica”. Assim, é suficiente que o sujeito constranja

a vítima com tal finalidade, não se exigindo que realmente consiga a vantagem. Cumpre observar que o núcleo do tipo é o verbo constranger e não obter. Compare-se a figura típica da extorsão com o tipo do estelionato (CP, art. 171, caput). Neste delito, o núcleo é o verbo “obter”. Em face disso, trata-se de crime material, uma vez que o legislador não define somente a conduta, mas também o resultado, exigindo a sua produção. Na extorsão, ao contrário, o núcleo do tipo é o verbo “constranger” e não “obter”. A definição legal não exige que o sujeito obtenha a indevida vantagem econômica.” (in Direito Penal, 2.º volume, Parte Especial, 1990, 12.ª edição, Saraiva, pág. 321).

A diferença entre os tipos se verifica na atuação do agente, presente no roubo, enquanto, na extorsão, se verifica uma conduta da vítima.

O critério mais explícito e preciso da diferenciação entre extorsão e roubo é o da prescindibilidade ou não do comportamento da vítima. Isso significa que, à medida que possa o agente a obter a vantagem patrimonial, independentemente da participação da vítima ameaçada, o que se tem é o crime de roubo. Ao contrário, será extorsão o ato de se exigir que saque a vítima determinada importância de uma conta bancária, para entregá-la ao agente, sob promessa de violência para o caso de não-atendimento, já que, aqui, a participação daquela era pormenor indispensável à obtenção da vantagem econômica pelo delinqüente, que nada conseguiria sem a adesão e a colaboração do ofendido (RT 720/438).

DIREITO DO TRABALHO

PEÇA PROFISSIONAL

Ponto 1

Pedro ingressou com reclamação trabalhista contra o estado de São Paulo para ver reconhecido o vínculo de emprego entre ambos, ainda que não tenha havido prévia aprovação em concurso público. A ação foi julgada improcedente pelo juiz do trabalho. Foi interposto recurso ordinário contra a sentença, repetindo-se os argumentos trazidos na petição inicial, e, sucessivamente, solicitando-se a condenação do reclamado ao pagamento das verbas decorrentes do contrato de trabalho havido entre as partes (aviso prévio, 13.º salário proporcional, férias em dobro e simples acrescidas de um terço, depósitos do FGTS e indenização de 40% sobre o saldo do FGTS).

O tribunal regional do trabalho (TRT) deu provimento ao recurso, por entender caracterizada a existência de relação de emprego, na forma dos art.s 2.º e 3.º da CLT, mesmo diante da previsão do art. 37, inciso II e § 2.º, da CF/88, pois o serviço foi prestado de forma pessoal, onerosa e com subordinação, cabendo ao ente público arcar com as verbas decorrentes do contrato de trabalho. Ao reformar a sentença, o TRT reconheceu a existência do contrato nulo, mas entendeu ser ele capaz de gerar efeitos jurídicos, pelo que determinou o retorno dos autos à vara de origem para exame dos demais pedidos da inicial. Dessa decisão interpôs o Estado recurso de revista, cujo seguimento foi negado, sob o argumento de que as decisões interlocutórias são irrecorríveis (art. 893, § 1.º, da CLT e Súmula 214/TST).

Em face da situação hipotética acima descrita, redija a medida cabível e apresente argumentos fundamentados, considerando que, em sua decisão, o TRT reconheceu ser devido o pagamento de todas as verbas trabalhistas em hipótese de contrato nulo.

RESPOSTA: A medida cabível é agravo de instrumento, com base no art. 897, alínea "b", da CLT, sob o argumento de que, mesmo sendo decisão interlocutória a determinação de retorno dos autos ao juiz de primeiro grau, deveria o recurso de revista ter sido admitido, pois o acórdão do TRT contrariou a Súmula 363 do TST, ao reconhecer ser possível o pagamento de todas parcelas decorrentes do contrato de trabalho válido, em hipótese de contrato nulo, quando somente seria possível o pagamento dos dias trabalhados e do FGTS do período. Endereçamento: Presidente do TRT.

Ponto 2

A 10.ª Vara do Trabalho de São Paulo, analisando reclamação trabalhista ajuizada por Manuel, julgou improcedente a ação, por entender caracterizada hipótese de dispensa por justa causa, tomando por fundamento um único depoimento, prestado por testemunha arrolada pela reclamada. Essa testemunha, mesmo não tendo presenciado o ato de ter o empregado, Manuel, esmurrado o gerente da empresa, disse ter ouvido falar do ocorrido pelo próprio ofendido. Ficou evidenciado, na instrução processual, que: a) somente passados dois meses do fato, deu-se a demissão por justa causa, sem que tenha havido sequer uma advertência ao empregado; b) ninguém presenciou a agressão; c) a única testemunha do reclamado disse não trabalhar, nem nunca haver trabalhado, na empresa que este dirigia.

Considerando a situação hipotética apresentada, redija a medida cabível, argumentando sobre o fundamento da despedida de Manuel e sobre as provas produzidas em juízo. Analise a hipótese de a justa causa vir a ser descaracterizada, descrevendo quais serão as verbas e direitos devidos ao empregado.

RESPOSTA: A medida cabível é agravo de instrumento, com base no art. 897, alínea "b", da CLT, sob o argumento de que, mesmo sendo decisão interlocutória a determinação de retorno dos autos ao juiz de primeiro grau, deveria o recurso de revista ter sido admitido, pois o acórdão do TRT contrariou a Súmula 363 do TST, ao reconhecer ser possível o pagamento de todas parcelas decorrentes do contrato de trabalho válido, em hipótese de contrato nulo, quando somente seria possível o pagamento dos dias trabalhados e do FGTS do período. Endereçamento: Presidente do TRT.

Ponto 3

Maria ingressou com reclamação trabalhista contra a empresa Brasil S.A., argumentando ter exercido função de confiança, com o conseqüente pagamento da gratificação salarial correspondente, durante seis anos consecutivos, tendo o empregador, sem justa causa e por ato unilateral, promovido sua reversão ao posto antes ocupado, quando, então, foi reduzida sua remuneração. Maria pediu antecipação de tutela para que a reclamada procedesse à imediata incorporação da gratificação, bem como o pagamento das diferenças salariais correspondentes, desde a data da supressão da vantagem.

Ao final, postulou a confirmação da medida liminar. Juntou prova documental para comprovar suas alegações. O juiz da 1.ª Vara do Trabalho de São Paulo, argumentando estarem satisfeitos os pressupostos autorizadores da medida, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Em face dessa situação hipotética, redija a medida cabível, argumentando a respeito da possibilidade de redução salarial na hipótese de reversão do empregado ao cargo efetivo, antes ocupado, quando este deixar de exercer função de confiança.

RESPOSTA: A medida cabível é mandado de segurança, com base no art. 5.º, LXIX, da CF/88, e na Lei n.º 1.533/51. Deve-se argumentar que não há recurso próprio a impugnar tutela antecipada concedida antes da sentença (Súmula 414, item II, do TST). Após, que o art. 468, parágrafo único, da CLT permite a reversão do empregado ao cargo antes ocupado, quando deixar de exercer função de confiança, sendo que só não será possível haver redução salarial (art. 7.º, VI, da CF/88) quando esta for percebida por empregado, decorrente

do exercício de função de confiança gratificada, por mais de dez anos, haja vista o princípio da estabilidade financeira, quando então incorporara ao seu salário (Súmula 372, item I, do TST). Contudo, no caso, não será devida nem a incorporação da gratificação nem o pagamento das diferenças salariais correspondentes, a contar da data da supressão da vantagem, pois a empregada não satisfez os requisitos contidos na Súmula 372, item I, do TST. Endereçamento: Presidente do TRT.

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1

João, por dois anos, trabalhou na empresa Alfa, até que, por necessidade de especialização dos trabalhos, as atividades desta foram transferidas para a empresa Beta, integrante do mesmo grupo econômico. Por dois meses, período de transição da transferência das atividades de uma empresa para a outra, João prestou serviços para ambas, durante a mesma jornada de trabalho. Após, foi transferido, em definitivo, para a empresa Beta, quando, então, foi feita a anotação em sua CTPS, indicando a mudança do empregador. Passados nove meses da transferência, a empresa Beta encerrou suas atividades, por conta de dificuldades financeiras, oportunidade em que dispensou seus empregados, inclusive João, sem nada pagar-lhes.

Considerando a situação hipotética descrita acima, responda às seguintes perguntas.

Contra qual das empresas João poderá propor reclamação trabalhista?

Terá João direito ao tempo de serviço prestado nas duas empresas, para efeito de pagamento de férias e 13.º salário, ou somente quanto ao período trabalhado na empresa Beta?

João terá direito a mais de um salário por ter trabalhado nas duas empresas no período de transição das atividades?

RESPOSTA: Súmula 129/TST: não terá direito a mais de um salário; poderá propor a ação contra qualquer das empresas, ou ambas, pois se entende como havendo um único empregador (art. 2.º, § 2.º, da CLT); terá direito ao tempo de serviço prestado para as duas empresas, computando-se para efeitos de férias e 13.º salário.

QUESTÃO 2

Considerando que, tanto no estágio quanto no contrato de trabalho, a prestação do serviço dá-se com pessoalidade, subordinação e continuidade, diferencie ambos os contratos, destacando as características específicas do contrato de estágio, no que diz respeito ao “termo de compromisso”, à matrícula do aluno no curso, ao pagamento de bolsa e à finalidade do estágio.

RESPOSTA: Existência do "termo de compromisso" (contrato escrito) entre o estagiário e a parte concedente, com a interveniência da instituição de ensino, é requisito obrigatório do ato jurídico; só se caracteriza o estágio se o estudante estiver matriculado e cursando, em instituição pública ou particular, o ensino médio ou superior; pode ou não, ser paga a bolsa, em dinheiro ou contraprestação, mas não é obrigatório; o estágio tem como finalidade complementar o ensino e possibilitar a aprendizagem na prática.

QUESTÃO 3

Diferencie gorjeta de gratificação, identificando quem é o responsável pelo pagamento de cada uma dessas parcelas e explicando se elas decorrem de obrigação, ou não, por parte de quem o faz, e se integram o salário ou a remuneração.

RESPOSTA: Gorjeta: paga pelo cliente, de forma espontânea ou decorrente da sua inclusão na nota de serviço (Súmula 354/TST), sendo considerada forma de remuneração (remuneração, por sua vez, é composta de salário e gorjeta);

gratificação: paga por liberalidade do empregador, não se confundindo com 13.º salário, que é compulsório, enquanto a gratificação é convencional.

QUESTÃO 4

João prestou serviços pessoalmente, como representante comercial devidamente inscrito no CORCESP, para determinada empresa, pelo período de 10 anos. Rescindido o contrato por deliberação da representada no início de

2008, sem qualquer causa justificada, João postulou na justiça do trabalho os direitos decorrentes da lei que regulamenta a atividade dos representantes comerciais autônomos. O juízo do trabalho, em despacho liminar, deu-se por incompetente, sob o fundamento de tratar-se de mera prestação de serviços e não de vínculo de emprego.

Nessa situação, o posicionamento do juízo do trabalho está correto? Fundamente sua resposta.

RESPOSTA: O posicionamento está incorreto, haja vista a Emenda Constitucional 45, que deu nova redação ao art. 114 do Constituição Federal, ampliando a competência da justiça do trabalho para questões de prestação de serviços em que o autor seja pessoa natural.

QUESTÃO 5

O banco Ômega, empresa pública federal, contratou a empresa Delta, prestadora de serviço, para que executasse, por meio dos empregados desta terceirizada, o serviço de limpeza das agências bancárias. Para uma dessas funções, foi designado Joaquim, que passou a fazer a limpeza da agência Gama. Passados três anos, a empresa Delta desligou Joaquim do seu quadro, deixando de pagar-lhe as verbas rescisórias, assim como de recolher seu FGTS.

Diante dessa situação hipotética, redija texto dissertativo, abordando a possibilidade de Joaquim ingressar com reclamação trabalhista diretamente contra o banco Ômega, ou contra este e a empresa Delta, considerando que seu vínculo de emprego ocorre somente com a tomadora do serviço, a quem ele estava subordinado. Caso entenda ser a instituição bancária a responsável, explicite se tal responsabilidade será, ou não, de modo solidário para com a empresa Delta.

RESPOSTA: A tomadora de serviço é responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora, mesmo quando não haja vínculo de emprego entre ela e o empregado, respondendo de modo subsidiário, ou seja, quando a empregadora não arcar com suas obrigações ou seu patrimônio for insuficiente (Súmula 331, item IV, do TST) —, o fundamento da responsabilidade subsidiária é a culpa in eligendo (má escolha) e in vigilando (falta de fiscalização); o processo de conhecimento deve ser dirigido contra ambos (Ômega e Delta) para que possa haver a responsabilidade subsidiária

do banco Ômega; a subsidiariedade decorre da responsabilidade indireta da tomadora dos serviços, mesmo nos contratos de terceirização lícita, e independentemente da situação econômico-financeira da empresa prestadora dos serviços.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PEÇA PROFISSIONAL

Ponto 1

A&D Consultoria Ltda. firmou contrato de prestação de serviços de consultoria com o Banco Claro S.A., para desenvolver e propor a implementação de estratégias mercadológicas para Internet e intranet.

O serviço foi prestado na sede do Banco Claro S.A., em certo município goiano, e o estabelecimento da A&D Consultoria Ltda. é localizado em município paulista. Após consulta às legislações locais, os dirigentes da A&D Consultoria Ltda. concluíram que tanto o município goiano quanto o paulista se

reputam credores do imposto sobre serviços (ISS), o que ensejou dúvida sobre quem seria o sujeito ativo competente para receber o referido imposto, no valor de R$ 5.500,00.

Considerando a situação hipotética apresentada, proponha, na qualidade de procurador da A&D Consultoria Ltda., a medida judicial que entender cabível, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

RESPOSTA: Espera-se que o (a) candidato (a) proponha uma ação de consignação em pagamento, perante a Vara das Fazendas Públicas do município goiano, onde foram prestados serviços, com fulcro no art. 164, III, do CTN: "Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: [...] III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. § 1.º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. § 2.º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis". O Superior Tribunal de Justiça, também, em diversos julgados, tem-se posicionado no sentido de que o ISS é devido no local em que foi efetivamente prestado o serviço. Destaque-se um desses julgados, que menciona, inclusive, a revogação do artigo 12 do Decreto-Lei 406/98, que indicava o local da prestação dos serviços como sendo o do estabelecimento prestador, in verbis: "RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. As duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, mesmo na vigência do art. 12 do Dec-lei n.º 406/68, revogado pela Lei Complementar n.º 116/2003, pacificaram entendimento no sentido de que a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.(...)" (ROMS 17.156/SE, Relator: Ministro Castro Meira, DJU 20/09/2004, p. 215).

Ponto 2

Durante o exercício de 2005, 30% do total das vendas de papel efetuadas pela Fábrica de Papel Paulista S.A. foram destinados à impressão de livros e jornais, com saídas cobertas pela imunidade tributária do ICMS, nos termos do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal. Em fiscalização, o agente

fiscal estadual de São Paulo autuou a empresa, exigindo valores de imposto, multa e juros, por considerar que ela deveria ter feito o estorno proporcional de 30% dos créditos de ICMS pelas compras de matérias-primas e componentes, utilizados na fabricação dos papéis vendidos. Entendeu o agente fiscal tratar-se de hipótese de não-incidência ou isenção do tributo, que, nesse caso, se confundiria com a imunidade.

O processo administrativo teve trânsito em julgado, tendo o órgão administrativo de julgamento de segunda instância — Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo —, em decisão não unânime, mantido a cobrança do ICMS e acréscimos. O débito foi inscrito em dívida ativa, mas ainda não foi ajuizada a execução fiscal.

Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado da Fábrica de Papel Paulista S.A., considerando que a empresa necessita, com urgência, de certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa para a participação em licitações públicas, e considerando, ainda, que a empresa possui recursos financeiros para efetuar o depósito judicial do débito, redija a medida judicial cabível, com a devida fundamentação legal, para fins de se pleitearem, em juízo, a certidão citada e o cancelamento da cobrança fiscal.

RESPOSTA: O candidato deverá ingressar com ação anulatória de débito fiscal, com depósito no valor do crédito tributário, e pedido de antecipação de tutela. No mérito, deverá apresentar alegações no sentido de que, por se tratar de imunidade tributária, não há falar-se em estorno de créditos de ICMS pelas compras de matérias primas e componentes, o que apenas ocorreria se se tratasse de isenção ou não-incidência, nos termos do art. 155, parágrafo 2.º, II, da CF.

Ponto 3

Considere a publicação de portaria ministerial determinando a incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros ou relativas a títulos e valores mobiliários (IOF) sobre as operações de crédito das instituições de assistência social sem fins lucrativos.

Considere, ainda, que os dirigentes da Associação Criança Feliz, por entenderem indevido o referido imposto, alegando que as operações financeiras da associação são direcionadas ao atendimento de suas finalidades, requeiram o ajuizamento de ação que obste imediatamente a cobrança do tributo.

Em face dessa hipótese, na qualidade de procurador da Associação Criança Feliz, proponha a medida judicial que entender cabível, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

RESPOSTA: Espera-se que o (a) candidato (a) ajuíze um mandado de segurança ou ação declaratória perante a Vara da Justiça Federal, com pedido de provimento jurisdicional liminar, com fundamento no art. 150, VI, "c", da CF. Arestos do TRF 1.ª Região:

"MANDADO DE SEGURANÇA, CONSTITUCIONAL, EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL, INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. IOF. 1. A Constituição Federal prevê a imunidade de impostos em relação a rendas, bens e serviços de instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, enquadrando-se como renda o resultado de aplicações financeiras, sobre o qual não deve incidir imposto como o de operações financeiras, chamado de IOF. 2. Remessa oficial improvida".(REO 95.01.08816-2/GO, rel. Juiz LINDOVAL MARQUES DE BRITO). "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA

SOCIAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, VI, C. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DAS NORMAS QUE ESTABELEÇAM CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA IMUNIDADE DAS INSTITUIÇÕES. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, VI, C. I. A concepção formal das imunidades cedeu lugar, no c. STF, à exegese material, introduzindo o IOF no campo das imunidades genéricas. II.Impõe-se distinguir as normas que estabeleçam regras de definição das instituições daquelas que consubstanciem condições. As primeiras não estão reservadas a lei complementar, enquanto que as outras devem obediência ao disposto no art. 146, II, da Constituição Federal. III. Na ADIn 1.802, relator Min. Sepúlveda Pertence, foi suspensa a vigência do §1.º

e a alínea f do §2.º, ambos do art. 12, do art. 13, caput, e do art. 14, todos da Lei 9.532/97. IV. Diante dessas premissas, decorre a inexigibilidade da limitação constante do § 1.º do art. 12 da Lei 9.532/97. V. Apelação e remessa improvidas". (MAS 1999.01.00.105254-5/BA, rel. Juíza VERA CARLA NELSON DE OLIVEIRA CRUZ).

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1

Considere que, durante o desembaraço aduaneiro, no território nacional, de bem móvel objeto de contrato de arrendamento mercantil, a autoridade fazendária competente realize concomitantemente a cobrança do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e do imposto sobre importação (II). Nesse caso, há hipótese de bitributação (ou bis in idem)? Estabeleça a diferença entre os dois institutos e fundamente sua resposta.

RESPOSTA: Não se trata de hipótese de bitributação: "MANDADO DE SEGURANÇA. IPI. MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CTN, ART. 46, I. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O IPI incide sobre produtos industrializados no exterior, hipótese em que o fato gerador se dá com o seu desembaraço aduaneiro no território nacional, de acordo com o estabelecido nas letras do inciso I do art. 46 do CTN. 2. A Impetrante não goza de qualquer isenção do pagamento do IPI sobre mercadorias por ela importadas e que se destinam a arrendamento mercantil a terceiros, como no caso dos autos. 3. O Imposto de Importação tem como fato gerador a entrada de produtos estrangeiros no território nacional (CTN, art. 19), não havendo que se falar em bitributação, dada a sua inexistência, em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados" [sem grifo no original] TRF 1ª Região. 2ª turma. AMS 95.01.32531-8/BA. JUIZ LINDOVAL MARQUES DE BRITO. DJ: 29/08/2002, p.109.

QUESTÃO 2

O Instituto de Educação Global é uma instituição de educação e de assistência social, sem fins lucrativos.

Ao ler um artigo em uma revista, um diretor do Instituto tomou conhecimento de que esse tipo de entidade pode deixar de recolher alguns tributos, desde que atenda a certos requisitos legais.

Considerando a situação acima descrita, responda às perguntas a seguir.

Que norma jurídica garante às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, a desobrigação de recolher certos tributos?

Que tributos essas entidades estão desobrigadas de recolher?

Que requisitos legais devem ser cumpridos a fim de lhes garantir o referido favor legal?

RESPOSTA: A norma jurídica que garante às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, a desobrigação de recolher certos tributos é o art. 150, VI, "c", da CF, in verbis: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de

assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;" [sem grifo no original]. A lei confere imunidade quanto ao recolhimento de impostos.

Quanto aos requisitos legais que devem ser cumpridos, eles estão insertos no art. 14 do CTN, in verbis: "Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9.º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (redação dada pela Lcp n.º 104, de 10.1.2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1.º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1.º do artigo 9.º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2.º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9.º são, exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos".

QUESTÃO 3

A pessoa jurídica A adquiriu o estabelecimento empresarial da pessoa jurídica B, que atuava no ramo de venda de produtos alimentícios no atacado. Após a aquisição, a pessoa jurídica A passou a promover a venda de tapetes orientais. Posteriormente, foram verificados débitos tributários quanto ao recolhimento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) anteriores à alienação.

Considerando a situação descrita, responda, fundamentadamentande, se a pessoa jurídica A é responsável pelo recolhimento do imposto devido, especificando, no caso de resposta afirmativa, o tipo de responsabilidade.

RESPOSTA: Aplica-se, à hipótese, o art. 130, CTN.

QUESTÃO 4

Defina o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e especifique quando poderá ser ele aplicado para fins tributários.

RESPOSTA: Trata-se da possibilidade de estender os efeitos das relações obrigacionais tributárias aos bens particulares dos administradores ou sócios de pessoa jurídica. Aplica-se tal instituto nos casos em que ocorra abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, pela confusão patrimonial, pelo encerramento irregular das atividades da empresa ou violação

à lei.

QUESTÃO 5

Considere que, em processo de execução fiscal, o exeqüente — INSS — pretenda penhorar bens do ex-sócio e diretor da empresa executada. Considere, ainda, que esse diretor tenha se retirado da referida empresa há mais de dois anos e que não haja bens da empresa para serem penhorados. Nessa situação, que medida judicial deve ser interposta pelo ex-sócio e diretor da empresa? Justifique sua resposta.

RESPOSTA: Deverá ingressar com exceção de pré-executividade, submetendo ao juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, para reconhecimento da ilegitimidade passiva do ex-sócio e diretor na execução fiscal.